Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 58/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00088/2013 S E N T E N C I A Nº 88/2013 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS SRES PRESIDENTE D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS D. JAIME ESAÍN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cuatro de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000222 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 58/2013 , en los que aparece como parte apelante, Víctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO PRIETO RODRIGUEZ, y como parte apelada, Marí Jose , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. ERNESTO BALTAR FEIJOO; MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Víctor contra Dª Marí Jose y estimando la revocación formulada por ésta contra aquél debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, de fecha 30 de abril de 2009 , en cuanto sigue y manteniéndola en lo demás, acordando la privación de la patria potestad del padre D. Víctor sobre su hija Antía dejando sin efecto el régimen de visitas allí establecido, todo ello sin hacer expresa imposición de costas. Comuníquese al Registro Civil.'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora pidiendo la revocación de la estimación parcial de la reconvención habida en la instancia (privación de la patria potestad al padre, Sr. Víctor ) por entender concurrente error en la valoración de la prueba y desproporción en tal decisión en base al interés de la menor y, tras ello, la estimación de los pedimentos deducidos en su demanda inicial (reducción temporal de la cuantía de alimentos y ampliación de las Visitas) por considerar equivocada la valoración realizada por la Juzgadora de las situaciones familiares y económicas concurrentes. A todo ello se opone la contraparte demandada y reconviniente, Sra. Marí Jose , defendiendo primero lo decidido en sentencia y luego cuestionando la atendibilidad de los pedimentos reiterados de demanda, en razón de lo que destaca acreditado en autos. El M. Fiscal pide la confirmación de la sentencia en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La revisión de la situación que nos ocupa ha de partir del inicial análisis de las razones que se consideran determinantes de la decisión de privación de la Patria Potestad. En este sentido se sigue acertadamente la la STS de 10 de Febrero de 2012 pero en este caso las consideraciones y circunstancias concretas concurrentes se denotan desproporcionadas por incompletas puesto que aunque efectivamente se contraste y reseñe la realidad del incumplimiento grave y reiterado por el padre de sus obligaciones paternofiliales para con su hija menor Antía y su efectivo desinterés, lo que no puede considerarse suficientemente probado es que efectivamente tal medida venga a conjurar el riesgo de sentimiento de abandono por parte de la menor. De este modo hemos de recordar que el Tribunal Supremo, en aquélla y en múltiples otras resoluciones, lo que viene haciendo, como siempre en el caso de hijos menores, es atender no solamente a la cumplida prueba del abandono de los deberes inherentes a la patria potestad sino también al interés primordial del menor en aplicación de la legislación conocida y concurrente en la materia ( Art. 39.3 CE ; Convenio de Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-XI-1959; Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96 de 15 de enero Art. 2 y cc ; Arts. 92 , 154 , 158 , 170 y cc del C. Civil ). Así es de destacar que la privación, total o parcial, de la patria potestad, no puede considerarse una mera sanción por incumplimiento de deberes, aunque se sancione penalmente, sino que, en el ámbito de la relación paterno-filial, lo que debe primar es el interés del menor, erigiéndose tal decisión en algo excepcional y siempre que resulte necesaria y conveniente para la protección del interés de los menores, para su protección y en su beneficio, en cuanto se revele que la conducta del progenitor resulte dañosa o gravemente lesiva a los intereses del niño, ya por suponerle un peligro grave y actual ya un perjuicio claro cara a su futura educación, formación y desarrollo (STS 10-I-05 SAP Co S 3ª 18-V-2012;...).

TERCERO.- En esta línea lo que resulta es que el riesgo que advierte la Juzgadora no se objetiva, ni puede derivarse con convicción de la prueba practicada. Es de destacar aquí que se advierte una relación de la niña con la familia paterna que lleva a concluir que aquélla no desconoce la realidad de su padre, que la madre no sostiene tal medida como protectora de la menor, sino mas bien en su interés al suscitarla sólo vía reconvención, o como reacción. Todo ello considerando , según explica en la vista, que así se evitaría el ir constantemente por el Juzgado, ofreciendo incluso su ' compensación' con la extinción de la obligación alimenticia, pretensión ésta desde luego inviable, y el que cada uno haga su vida. También se echa en falta una prueba psico-social acorde con tal petición, denegada en la instancia y no recurrida allí ni reiterada en la alzada, que pudiera racionalmente objetivar el principal interés de la menor (hoy de casi 5 Años) y aclarar de algún modo las actitudes de los progenitores, insuficientemente justificadas ante la horfandaz probatoria concurrente también en relación a las repercusiones 'ad futurum'. De este modo, no se considera acreditado que la privación de la patria potestad y visitas establecida en la instancia resulte adecuada a la protección del interés de la menor, debiéndose por ello dejar sin efecto tales decisiones, pues el ejercicio en exclusiva de la Patria Potestad atribuido a la madre se entiende que solventa perfectamente el distanciamiento acreditado del padre (A. 156 CC).

CUARTO.- En un segundo argumento impugnatorio se reiteran por el padre recurrente las peticiones de reducción de la cuantía de alimentos y ampliación de las visitas a lo que se opone la contraparte demandada sin proponer ahora la reducción de visitas interesadas antes reconvencionalmente. En este ámbito, es llana la desestimación de la petición de reducción de la prestación alimenticia en tanto en cuanto no se considera acreditado en autos un cambio sustancial de las circunstancias económicas del Sr. Víctor , lo único que se percibe es la continuidad (no se justifica en autos lo trabado en el embargo acordado en las actuaciones penales) de su situación de desempleo y con ello la realización de trabajos discontinuos y no fiscalizados, como se deriva de lo explicado por su hermano y cabe inducir de su realidad familiar, precedente y actual, en cuanto no se refiere problemática en el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales para con los hijos habidos en su anterior matrimonio, residentes en Tenerife y menores a día de hoy, ni cabe atisbar ahora , a la vista de su convivencia con una nueva pareja estando a la espera de otro hijo y sin explicar la situación económica de esta nueva unidad familiar, con lo que sólo cabe concluir que en tales circunstancias lo lógico es sopesar la razonabilidad no sólo familiar de tener un nuevo hijo. Así con estas premisas y con la prueba practicada no se pueden modificar los alimentos reconocidos a Antía a día de hoy.

QUINTO.- En último lugar, la petición de ampliación de la Visitas ha de decaer por sí sóla pues nada la justifica, siendo llano que la situación constatada impone un progresivo acercamiento, a ampliar en el futuro y bajo la supervisión de profesionales, tal y como se acordó en la Sentencia de Divorcio, no pudiendo ignorar el Sr. Víctor la obligación, que allí expresamente se le imponía, de poner en conocimiento del Juzgado el inicio de las visitas para su participación al Punto de encuentro cara a su necesario seguimiento y adecuada información a la madre cara a su incuestionable necesidad de conocimiento.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva la estimación parcial de la apelación con la consiguiente decisión de no imposición de las costas ( Art 398 LEC /00), sin manifestación en cuanto al depósito de la Disposición Adicional 15ª LOPJ por no mediar este dada la petición de asistencia jurídica gratuita documentada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Víctor contra la Sentencia de fecha 18-X-2012 dada en el P. Modificación de Medidas Nº 222/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 5 de Pontevedra (ROLLO Nº 58/13) debemos revocar y revocamos en parte la misma dejando sin efecto las decisiones de privación de la patria potestad y del derecho de visitas establecidos frente al Sr. Víctor , manteniendo con ello otra vez el total de los pronunciamientos establecidos en la Sentencia de Divorcio del Juzgado Nº 1 de Pontevedra de 30-IV-2009 en el Procedimiento de Divorcio Contencioso Nº 499/09. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas ni proceder otros pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos