Sentencia Civil Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2513/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 88

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.7

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2513/12-N

JUICIO Nº 674/11

En la Ciudad de Sevilla a veinticinco de Marzo de dos mil trece.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Victoria , representada por la Procuradora Dª Carmen Díaz Navarro, que en el recurso es parte apelada, contra D. Ernesto que en el recurso es parte apelante, representado por el Procurador D. Camilo Selma Bohorquez, siendo parte MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Díaz Navarro, en nombre y representación de Dª Victoria , contra D. Ernesto , con la intervención del Ministerio Fiscal, por lo que declaro disuelto el matrimonio de ambos por divorcio, con las medidas inherentes a tal declaración, rigiéndose por las siguientes disposiciones:

1-; Se atribuye a Dª Victoria la guarda y custodia de la hija menor común, Casilda .

2-; El uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario se atribuye a Dª Victoria , por atribuirse a esta la guarda y custodia de la hija menor común Casilda .

3-; El uso y disfrute del vehículo turismo copropiedad de las partes corresponderá a quien en ese momento tenga la compañía de la menor.

4-; Respecto al régimen de visitas, y dada la edad de la hija, se fija el siguiente, y siempre a falta de acuerdo entre ambos progenitores: el padre podrá estar con su hija Casilda fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes que deberá reintegrarla al colegio o guardería. Asimismo el padre podrá estar con su hija dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del guardería, colegio o actividad extraescolar, y si no hubiese colegio desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiéndola reintegrar en su domicilio.

Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa, feria y verano se repartirán por mitad, y en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los años impares, debiéndose comunicar la decisión al menos con un mes de antelación para el caso de las vacaciones estivales, y de quince días para el resto. Se establecen dos turnos para los periodos vacacionales, correspondiendo el primero a la madre los años pares y al padre los años impares. En verano se dividirá en dos periodos, el primero el mes de julio y el segundo el mes de agosto. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el 23 de diciembre a las 20,30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20,30 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20,30 horas hasta el 6 de enero a las 13,00 horas. En el año que no corresponda al padre el segundo turno, este podrá tener en compañía a su hijo desde las 13,00 horas hasta las 18,00 horas del día 6 de enero. En Semana Santa el primer turno comprenderá desde el sábado posterior al Viernes de Dolores a las 10,00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20,30 horas; el segundo desde el Miércoles Santo a las 20,30 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20,30 horas.

5-; Se establece la obligación del Sr. Ernesto de abonar, en concepto de pensión por alimentos por su hijo la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente según la variación que experimente el IPC, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe. Y ello es así teniendo en cuenta la edad de la hija y sus necesidades, así como una contribución por cada progenitor al 50% de los gastos extraordinarios que se generen, de formación y salud que no se encuentre cubierto por la Seguridad Social ni por el Seguro Privado, previa comunicación y acreditación de los mismos. Esta cantidad se deberá ingresar mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe y se incrementará anualmente conforme al IPC.

6-; Cada uno de los progenitores deberá abonar el 50% de la cuota que actualmente grava la que fuera vivienda conyugal.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil a los efectos oportunos '.

Con fecha 5 de diciembre de 2011 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' DECIDO

Aclarar la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 en el siguiente sentido: debe suprimirse tanto del Fundamento de Derecho Tercero como del nº 4 del Fallo de la sentencia el párrafo donde se dice que en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares, permaneciendo integra el resto de la resolución.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.-Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que, aún cuando ambos progenitores son aptos e idóneos para asumir la guarda y custodia de su hija menor, debe confirmarse el criterio de la sentencia apelada de atribuir la guarda y custodia a la madre, que desde su nacimiento ha venido encargándose del cuidado de la misma, debiendo tenerse en especial consideración la edad de la menor que al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, se encontraba aún en periodo de lactancia y sin que se haya practicada prueba alguna en la primera instancia que pueda hacer pensar un ejercicio de la guarda y custodia en forma inadecuado o que justifique un cambio en la misma por lo que procede la confirmación en este punto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la custodia compartida solicitada en el escrito de contestación a la demanda no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que la instauración de una custodia compartida exige la concurrencia inexcusable de una serie de requisitos, como son el bajo nivel de conflicto entre los progenitores, la buena cooperación y comunicación entre ellos, la constatada realidad de estilos educativos similares o compatibles, y la inexistencia de excesiva judicialización del proceso familiar; la conjunción de dichas condiciones permitirá un adecuado desarrollo de las facultades intelectivas y afectivas del menor en atención al criterio del 'favor filii'. En el presente caso no puede estimarse que concurran los requisitos exigidos en el artículo 92 del Código Civil , pues ni hay acuerdo de los cónyuges, ni hay informe favorable del Ministerio Fiscal, y se acredita la existencia de u n elevado nivel de conflicto entre los progenitores, como se admite en el propio escrito de contestación a la demanda, y por último no se acredita que solo a través de la custodia compartida se proteja adecuadamente el interés superior del menor; no hay ningún dato objetivo que permita sostener que la atribución de la guarda y custodia en uno de los progenitores como ha decidido la sentencia no sea lo mas adecuado para el menor, por lo que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

TERCERO.-Con relación al régimen de visitas, debe confirmarse igualmente la sentencia apelada pues no resulta acreditado motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más adecuado para la formación y desarrollo del menor, para el que la falta de convivencia de sus padres no debe suponer nunca una separación o alejamiento de uno de sus progenitores, si bien debe modificarse el amplio régimen de visitas establecido en la sentencia apelada en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal de incluir en el periodo vacacional los periodos de Junio y Septiembre fuera del curso escolar correspondiendo a ambos progenitores en forma alterna cada año, así como que los puentes escolares corresponderán al progenitor que disfrute el fin de semana y los días intersemanales deberán ser con pernocta reintegrando a la menor la mañana siguiente en la guardería o centro escolar, las semanas cuyo fin de semana no corresponda al progenitor no custodio.

CUARTO.-Con relación a la pensión alimenticia, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición e impugnación de la sentencia considera la Sala que la cuantía fijada en la sentencia apelada de 300 euros mensuales se considera adecuada y proporcionada a las necesidades del alimentistas y medios económicos del alimentante del que se acredita que percibe unos ingresos de unos 1800 euros mensuales, y teniendo en cuenta que en la propia contestación de la demanda se cifraban las necesidades de la menor en 450 euros solicitando esta cantidad como pensión alimenticia a cargo de la madre en el caso de que se atribuyese al padre la guarda y custodia.

QUINTO.-Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar el artículo 96 del Código Civil existiendo hijos menores como ocurre en el presente caso es imperativo 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', y ello con independencia del carácter privativo o ganancial de la vivienda o de que el cónyuge a que se atribuya la guarda y custodia pueda tener otros bienes por lo que debe confirmarse igualmente en este punto la sentencia apelada.

Igualmente ha de estimarse el recurso en lo relativo a la contribución de apelante al pago del préstamo concertado para la adquisición de un vehículo pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2011 el pago de las cuotas correspondientes a los préstamos concertados por los cónyuges constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 Código Civil .

SEXTO.-En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el sentido de declarar respecto del régimen de visitas que debe incluirse en el periodo vacacional los periodos de Junio y Septiembre fuera del curso escolar correspondiendo a ambos progenitores en forma alterna cada año, así como que los puentes escolares corresponderán al progenitor que disfrute el fin de semana y los días intersemanales deberán ser con pernocta reintegrando a la menor la mañana siguiente en la guardería o centro escolar, las semanas cuyo fin de semana no corresponda al progenitor no custodio, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de d. Ernesto , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de declarar respecto del régimen de visitas que debe incluirse en el periodo vacacional los periodos de Junio y Septiembre fuera del curso escolar correspondiendo a ambos progenitores en forma alterna cada año, así como que los puentes escolares corresponderán al progenitor que disfrute el fin de semana y los días intersemanales deberán ser con pernocta reintegrando a la menor la mañana siguiente en la guardería o centro escolar, las semanas cuyo fin de semana no corresponda al progenitor no custodio, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.