Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 56/2012 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 88
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 6 DE MARBELLA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/12.
JUICIO Nº 230/10.
En la Ciudad de Málaga a 24 de febrero de 2014.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Proced. Ordinario nº 230/10 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Cirilo , representado por la Procuradora Sra. Arias
Doblás, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., representado por la Procuradora Sra. Conejo Doblado, que en la primera instancia ha litigado como
parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/07/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. SÁNCHEZ FALQUINA, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra Cirilo , debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la actora la cantidad de SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO ( 71.984,01 euros), más los intereses legales conforme a lo previsto en el Fundamento de Derecho

QUINTO de esta resolución. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Banco Popular Español, S.A. Se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra D. Cirilo , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Cirilo se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando infracción de normas procesales y error en la valoración de la prueba, impugnando igualmente el pronunciamiento relativo a las costas.



SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 435,2 de la LEC , en cuanto que la Juzgadora de la Instancia acordó, de oficio y mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011, la practica de una serie de pruebas documentales como Diligencias Finales. En relación al primer motivo de apelación invocado, debe tenerse en cuenta la naturaleza de las Diligencias Finales que se configuran en la Ley de Enjuiciamiento Civil como una potestad del juzgador y no como un medio de prueba que necesariamente deba practicarse. Dispone el artículo 435 LEC que el juez podrá acordar como Diligencias Finales la práctica de actuaciones de prueba conforme a las reglas que se establecen en dicho precepto. Como decimos es una facultad del juzgador y no una obligación, acceder a lo solicitado por las partes en esta fase del procedimiento porque no es un nuevo periodo probatorio. La STS de 30 de noviembre de 2010 establece que 'La práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal es excepcional, conforme establece el artículo 435.2 LEC , y procede su autorización «sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos» ( STS de 22 de diciembre de 2009 ), queda, pues, a la valoración del juez a quo determinar si por las circunstancias concurrentes es necesaria la práctica de la diligencia final para la resolución de la cuestión litigiosa, sin que el mero hecho de que no se haya practicado en el juicio signifique que necesariamente ya no cabe su practica. En el presente caso, tal prueba prueba fue considerada esencial por la Juzgadora de instancia para la resolución del litigio a la vista de las declaraciones prestadas por los testigos en el acto del juicio, toda vez que en las operaciones de préstamo y compraventa, de las que deriva el cheque cuyo cobro resulta controvertido en el pleito, no fue parte la actora, por lo que ésta no tenía acceso a la mismas, es por ello que la prueba, necesaria para el esclarecimiento de los hechos, si no había sido aportada a autos lo era a causa de circunstancias independientes de la voluntad de la actora. Ante supuestos semejantes el TS es partidario de su admisión, así en sentencias como la de 12/11/08 ,en un supuesto en el que tampoco se prevén las Diligencias Finales cual es en la segunda instancia, considera que 'si faltan pruebas, deben practicarse las diligencias finales que prevé el artículo 435 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y que no se contemplan...pero que tampoco están prohibidas ya que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española frente a una imprevisión de la ley '. En consecuencia en aplicación de tal doctrina y para preservar la tutela judicial efectiva, no se considera que exista tal infracción procesal, ni que se haya causado indefensión alguna al recurrente, máxime cuando tal diligencia es encuadrable en el supuesto 2º previsto en el Art. 435 de la LEC . Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la documental, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. En éste orden de cosas, debe reseñarse la constante doctrina jurisprudencial que ha venido a establecer que no se permite la impugnación de la valoración de la prueba realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 ...»), o abiertamente se aparte lo apreciado del propio contexto o expresividad del contenido de la misma, cosa que no concurre en el presente supuesto, donde la Juez a quo ha realizado una valoración pormenorizada y razonada de la prueba que ha sido practicada. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la LEC , no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).



CUARTO.- Ponderando el resultado de las distintas pruebas practicadas, que no olvidemos no han sido desvirtuadas con prueba de contrario, queda acreditado que transmitida por el demandado a un tercero, una vivienda de su propiedad, procedió a cancelar el préstamo con garantía hipotecaría que gravaba el inmueble y que tenía concertado con la entidad actora. Para ello, entregó al banco hipotecante un cheque nominativo a favor de éste por importe de 71.984,01 que por error, fue ingresado en la cuenta del demandado, tal y como se deduce del extracto de los movimientos de la cuenta del propio demandado (folio 90), en la que consta que en el día 23 de mayo de 2007, fecha en la que el demandado transmitió su vivienda a un tercero,se realizaron dos ingresos en su cuenta por un importe total de 194.897 euros, de los cuales uno de ellos, por importe de 122.912,99 euros, se corresponde con el cheque nominativo emitido a nombre del demandado por el precio del inmueble, y el otro, por importe de 71.984,01 euros, se corresponde con el cheque nominativo emitido a favor del banco para la cancelación del préstamo hipotecario. Acreditado así, el ingreso erróneo del cheque en la cuenta del demandado, éste viene obligado a su devolución. En cuanto a la acción entablada, nos encontramos con que el importe de un cheque nominativo emitido a favor del banco, se ingresa por error en la cuenta bancaria del demandado. Dicho cheque, como instrumento de pago, tenía por objeto saldar la deuda hipotecaria que mantenía el demandado con la actora, esto es, y como acertadamente se establece en la instancia, había un animo solutorio en el pago, pero se produjo un error subjetivo respecto de la persona que debía recibir el pago, que era el Banco y no el demandado. Así las cosas, la Sala en uso de la función revisora que le es propia (artículo 456), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del apelante. En tal sentido, puede y debe, esta Sala remitirse a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones de su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 181/1998 , 187/2000), como del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que loa asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ). Y en el presente supuesto, la sentencia de la instancia realiza un examen exhaustivo, prolijo, completo y brillante de la cuestión litigiosa, valorando tanto la prueba como los elementos de la acción entablada, por lo que esta Sala sólo puede confirmar su contenido y dar pro reproducida su amplia motivación.



QUINTO.- En relación con el pago de las costas causadas en la instancia, último motivo de este recurso, debemos señalar que en la sentencia apelada se imponen al demandado, dada la estimación esencial de las pretensiones formuladas en la demanda. Al respecto como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. En los procesos como el presente, en el que se estima la pretensión ejercitada, la exclusión del pago de determinados gastos reclamados que tiene un mero carácter accesorio, no excluye que se produzca el vencimiento de la demandada a efectos de su condena en costas, pues dada la pequeña diferencia cuantitativa y cualitativa entre lo pedido y lo concedido, esto no impediría aplicar el principio del vencimiento sancionado por el art. 394 LEC , en evidente concordancia con el espíritu y la finalidad del referido criterio de vencimiento objetivo, lo que lleva a desestimar también éste motivo del recurso.



SEXTO.- Desestimándose el recurso formulado, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por el apelante, cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación entablado por D. Cirilo , representado en ésta alzada por la procuradora Sra. Arias Doblas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición al apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).