Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 469/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 469/13
SENTENCIA Nº 000088/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ
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En la ciudad de VALENCIA, a tres de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN
BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sueca,
con el nº 000149/2012, por C. BLANCO E HIJOS, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª.
JESÚS FERRUS ZARAGOZA y dirigida por el Letrado D. EDUARDO BLANCO SÁNCHEZ contra ALFREDO
FENOLLAR, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª MERCEDES SOLER MONFORTE y
dirigida por la Letrada Dª EVA Mª. DE HARO GARCÍA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por C. BLANCO E HIJOS S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, en fecha 24 de Mayo de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Jesús Ferrús Zaragoza en nombre y representación de C Blanco e Hijos SL y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Alfredo Fenollar SA de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa condenaen costas a la parte demandante.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por C. BLANCO E HIJOS S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el dia 24 de Febrero de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad del productor a consecuencia del suministro de productos defectuosos y se le condene a abonar a la actora el importe sufragado por esta para subsanar las deficiencias y los daños causados al consumidor, sustituir el producto, concretamente la cantidad de 9.617,04 mas intereses y costas.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Sueca se dictó en fecha 24 de mayo de 2013 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.- Infracción legal de los artículos 123 y 124 del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios en relación con infracción legal de los artículos 217 y 385 de la L.E.C . No se respeta la presunción legal en cuanto a que todo defecto, avería, daño aparecido en los seis meses posteriores a la entrega es debido a una falta de conformidad con el producto en el momento de la entrega. Se trata de uno de los supuestos en que según lo dispuesto en el articulo 217.5 de la L.E.C . se produce la salvedad de la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba contenida en los anteriores apartados. Esta acreditado que a los dos o tres meses de servido, y colocado el material objeto de esta litis, se empezó a detectar el defecto o anomalía y por tanto se da el supuesto de falta de conformidad al aparecer los defectos en el plazo de seis meses y en su caso el plazo de dos años de garantía del producto. Ese razonamiento debía haber sido el causante de la estimación de la demanda y no de su desestimación ya que correspondía la prueba en contrario a la parte demandada y según la Sentencia no quedó acreditada la causa de exoneración de la responsabilidad del fabricante. El hecho constitutivo esta acreditado, no es discutible que son los defectos de las plaquetas la causa del daño, es indiscutible, el hielo, reconocido expresamente por la parte demandada el material no era antihielo, así lo admitió el perito de la demandada y el burofax remitido por el fabricante documento 16 de la demanda donde se reconoce que los problemas son las heladas y el material no es antihielo. La cuestión litigiosa ha de resolverse en el marco legislativo de la protección de los derechos del consumidor pues esta es la condición que ostentan los perjudicados adquirentes de las baldosas defectuosas ya que es consumidor no solo quien adquiere sino también quien utiliza o disfruta del bien como destinatario final.

2.- Infracción del articulo 217 de la L.E.C . en cuanto a la carga de la prueba y jurisprudencia aplicable: en nuestro caso esta acreditado y asumido por ambas partes que el hielo es el causante de los daños en las plaquetas de exterior suministradas. Acreditados los daños y su causa no cabe mas que estimar la pretensión y sin embargo el Juzgador de Instancia hace recaer en el actor la carga no solo de acreditar los daño y la causa del defecto, sino que pretende que también pruebe que no existe causa de exoneración de responsabilidad.

3.- Infracción en cuanto a la prueba del defecto y teoría de la facilidad probatoria: el consumidor es la parte mas débil y se enfrente a una prueba diabólica del defecto frente a la complejidad de los procesos técnicos de fabricación por eso el fabricante tiene que acreditar que el producto fabricado es idóneo y se favorece al perjudicado a la hora de identificar el defecto causante del daño mediante una inversión de la carga de la prueba: no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia aunque no se pueda determinar la clase del mismo. En nuesto caso por parte del fabricante existe el mas absoluto vacío probatorio pese a disponder de medios y posibilidades.

4.- Error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable: en el burofax de 12 de mayo de 2011 (doc. 16 de la demanda) se reconocen los motivos de las deficiencias y así se manifiesta que el material no es antihielo acompañando ficha técnica por primera vez para acreditar este extremo. Se dice por tanto que el material estuvo mal prescrito y que los daños obedecen a una mala colocación porque no se dejó la junta de dilatación adecuada. Acreditado que se dejó junta de dilatación, vía contestación a la demanda introducen un hecho nuevo consistente en que el material de agarre no es el adecuado ya que se utilizó 'pegolan', intentando confundir al Juzgador ya que la colocación de las tres soleras se hizo con cemento y arena y no con pegolan.

Y no conforme con dicha variación el perito de la adversa sin mayor prueba en la conclusión cuarta de su informe invoca otra causa ex novo: que es la utilización de sales de deshielo y/o agentes agresivos para la limpieza de la obra.

5.- Error en la valoración de la prueba. No existen versiones contradictorias mantenidas por las partes: los testigos propuestos por la actora convergen y coinciden en sus declaración y los de la parte demandada coinciden también con los propuestos por la actora. Excepto las testificales de personal del fabricante que carecen de credibilidad.

6.- Infracción de los parámetros a tener en cuenta para la valoración de un dictamen pericial y jurisprudencia aplicable.

7.- Subsidiariamente: infracción del articulo 394 de la L.E.C . y jurisprudencia aplicable. Existen serias dudas de hecho o de derecho que excluyen la aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

Debe comenzar el estudio de este recurso por señalar que discrepa la Sala de la afirmación de la demandante conforme a la cual el debate ha de resolverse en el marco legislativo de la protección de los derechos del consumidor pues aunque esta sea la condición que ostentan los perjudicados adquirentes de las baldosas defectuosas, lo cierto es que no son ellos quienes formulan la reclamación de la que dimana esta litis, sino la mercantil C. Blanco e Hijos S.L. que en su condición de empresario y conforme a lo dispuesto en el articulo 326 del Código de Comercio carece de la cualidad de consumidor a efectos de la protección dispensada por la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios debiéndose estar en consecuencia a las normas generales que sobre la carga de la prueba establece el articulo 217 de la L.E.C .

conforme al cual, para ver el actor satisfecha su expectativa de obtener una Sentencia estimatoria tendrá que alegar y probar los hechos fundamentales o constitutivos de su pretensión que son aquellos cuya acreditación es condición necesaria y suficiente para la estimación de la acción del demandante, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

Dicho esto y, atendido el resultado de la prueba practicada en la presente litis coincide el Tribunal en entender con el apelante que por su parte se han cumplido sobradamente los requisitos que una Sentencia estimatoria de su pretensión exige.

Así, es de observar como en el documento 16 al folio 78 de las actuaciones se indica por la representación de la parte demandada frente a la reclamación formulada de contrario claramente: el material litigioso no es antihielo; la mala colocación hizo que se comportara mal, no se dejó la junta de dilatación adecuada.

Añade que las plaquetas de pavimento ranuradas de Alfredo Fenollar están diseñadas para permitir la absorción rápida de agua en zonas como piscinas y jardines. Por ello su valor absorción de agua es alto (aproximadamente 7% y su clasificación es A según la hoja técnica que se adjunta a dicho documento. Esta característica de drenaje hace sin embargo que las piezas no puedan soportar fuertes heladas pues se corre el riesgo de rotura.

No obstante, lo bien cierto es que en los catálogos documentos 19 y 20 (folios 90 y siguientes de las actuaciones) no existe ninguna información acerca de que el material no sea resistente al hielo ni existe ninguna contraindicación para el uso exterior en determinadas zonas climatológicas, al contrario, de las ilustraciones existentes en dicho folleto se deduce que el material en cuestión se halla expresamente indicado para exteriores.

En esta tesitura, es claramente relevante, a efectos de resolución de la controversia suscitada el documento 21 de la demanda (al folio 91) consistente en informe pericial de D. Carlos Daniel . En el mismo corrobora el perito que la ficha técnica aportada por el fabricante a su burofax -a la que no se tiene acceso a través del catálogo-, indica que las baldosas fabricadas por Fenollar S.A. modelos Algeciras y Cádiz deberían ser señalizadas en el propio catálogo del fabricante como material inadecuado para su prescripción como pavimento de exteriores dado que si bien su comportamiento drenante es correcto, no se garantiza una respuesta adecuada del producto en lo referente a la resistencia climática al no poder garantizar su comportamiento en ciclos de hielo/deshielo. Así, en el caso presente, señala el técnico, se ha prescrito un producto que conforme a lo que reza su catalogo tiene un comportamiento adecuado y conforme a lo requerido en normativa para su empleo como pavimento en exteriores, mientras su ficha técnica y como respuesta a los resultados del ensayo de absorción de agua presenta un comportamiento inadecuado ante los ciclos de hielo/deshielo, lo que habría sido razón suficiente para no ser incluido en un catalogo comercial como pavimento adecuado para exteriores. Continua el perito afirmando que conforme a la Guía técnica de pavimentación para prescriptores realizada por la Asociación nacional de Prefabricados y Derivados del Cemento editada en 2005 todo producto a emplear como baldosa en pavimentos exteriores debe responder a una capacidad de absorción de agua igual o inferior al 6% de su masa para ser considerada su prescripción en exteriores, independientemente del entorno en que ubiquemos dicho espacio exterior. En dicho manual se hace igualmente referencia a la colocación de las baldosas, punto en el que incide el burofax (doc. 16) remitido por el fabricante para determinar la mala colocación de las piezas como causante del resultado producido.

Las baldosas empleadas, señala el perito en su informe y así lo ratificó en el acto del juicio, presentan entre si una separación media de 3,5 a 5 mm. que se mostraría adecuada según se establece en el apartado de colocación de este tipo de baldosas en el catalogo del fabricante. En conclusión: el material solicitado por el distribuidor al fabricante daba según su propio catálogo de productos, respuesta a las necesidades que requería el distribuidor para el producto y su finalidad. Este hecho es contradictorio con lo que se determina en la ficha técnica del producto que la señalaría como inadecuado para su empleo en exteriores de acuerdo a los requerimientos mínimos que tanto asociaciones de fabricantes y distribuidores como administraciones a través de sus pliegos de condiciones técnicas han determinado.

Es importante llegados a este punto señalar que el propio testigo empleado de la demandada D. Basilio que trabaja en Alfredo Fenollar desde hace ocho años como jefe de produccion y de calidad señaló que las plaquetas litigiosas que son los modelos Algeciras y Cádiz, no son antihielo (23,34). Una plaqueta antihielo es la que tiene una absorción de agua menor del 6% según la norma y siempre y cuando luego no se utilicen sales descongelantes, porque entonces se necesita otro ensayo especial aparte de tener ese coeficiente de absorción tan bajo. Y concluyo que las plaquetas objeto de esta litis no están preparadas para absorver menos del 6% de agua.

Pues bien, la parte demandada arguye frente a todo ello en su escrito de contestación que los problemas surgidos fueron provocados por una mala colocación de las plaquetas y no por un defecto de las mismas, y recoge un hecho no aludido en el burofax documento 16 cual es que la plaqueta siempre debe ser colocada sobre una base permeable para que el agua pase con normalidad o drene, y dejar entre las piezas juntas de al menos 5 mm. Pero, según argumenta, en el caso que nos ocupa en las tres obras se pegaron las baldosas a su base con cola, de modo que las mismas quedaron en contacto directo y continuado con el agua y con heladas extremas, la congelación y descongelación del agua provocó la rotura del material de las baldosas blancas puesto que están fabricadas con marmolina, material mas blando que el árido utilizado para fabricar las baldosas de color salmón. Ademas, señala, la pagina 118 del catalogo (doc. 19 de la demanda) si especifica las prescripciones generales de uso y colocación del pavimento sobre lecho de arena o sobre hormigón armado dejando juntas entre las piezas de al menos 5 mm. Pero es necesario puntualizar, a juicio del Tribunal que la demandada, a lo largo del escrito de contestación ninguna mención hace a la cuestión del carácter antihielo del que no gozan las plaquetas litigiosas. Apoya ademas la representación de Alfredo Fenollar S.A. su linea defensiva mediante la aportación del informe pericial adjuntado al folio 91 (tomo II) elaborado por el Sr. Héctor , del mismo cabe destacar que señala en su informe al folio 93 que se aprecia el desconocimiento por parte de la dirección facultativa de la obra y constructor de la norma UNE-EN 1339:2004 ya que sabiendo la posibilidad de hielo-deshielo y la posible utilización de sales anticongelantes se ha realizado un uso incorrecto del material. Durante su intervención en el acto del juicio admitió el perito asimismo que este material no tiene un ensayo que diga que es antihielo, Sin embargo pese a admitir tal circunstancia, sorprendentemente concluye después el perito pese a no haber examinado las plaquetas litigiosas, que no se han respetado las recomendaciones del fabricante para su colocación en lo relativo a separación de juntas y la base ni el material de agarre, y que la patología según el reportaje fotográfico, pudiera ser de carácter químico, hecho que se habría potenciado por una mala elección de los materiales de agarre y por la incorrecta separación de las piezas (hipótesis que como seguidamente veremos han de quedar descartadas) así como por la utilización de sales de deshielo y/o agentes agresivos para la limpieza de la obra (supuesto que carece de base probatoria alguna no pasando de una mera elucubración).

Y es que en cuanto a la cuestión de la colocación de las plaquetas, D. Ovidio , propietario de una de las casas en las que se colocaron las baldosas respondió durante el curso de su interrogatorio que estas se colocaron alrededor de la piscina por Carlos Jesús con cemento y arena. También respondió a la repregunta decimotercera en el mismo sentido.

También D. Aurelio manifiesta durante su interrogatorio que las plaquetas se colocaron alrededor de la piscina con arena y cemento por Fausto , y que se deterioraron cuando llegó el frio.

Por su parte, D. Carlos Jesús , que ejecutó una de las soleras en una vivienda de Escalona responde a las preguntas formuladas durante su interrogatorio en el sentido de que utilizó cemento y arena para la colocación de las plaquetas y que dejó mas de 5 mm, aproximadamente 15 mm. de separación entre ellas. D.

Eva coincide en manifestar que las plaquetas se colocaron alrededor de su piscina con cemento. D. Fausto manifestó que en dos viviendas de Escalona colocó las plaquetas litigiosas con cemento y arena y no sobre 'pegolan', y dejó una junta de 5 mm de separación. D. Lorenzo también manifestó que colocó las plaquetas sobre un lecho de cemento y arena, que no utilizó ningún liquido limpiador, solo agua.

Estas manifestaciones resultan totalmente concordantes con las del perito de la demandante que visitó tres plataformas de piscinas, levanto baldosas para comprobar el material de agarre y las volvió a visitar cuando se repararon. No observo que se hubieran utilizado productos químicos, pues manifestó que en caso contrario hubiese habido restos en las juntas del pavimento pero a simple vista no se apreciaba la utilización de productos abrasivos para limpiar. La colocación del pavimento tenia la pendiente adecuada y la junta entre piezas era conforme a normativa entre 3,5 y 5 milímetros. La base era cámara de aire y mortero, y unicamente se utilizó pegolan en una de las tres reparaciones, es decir, las tres colocaciones se hicieron con cemento y arena, y luego las reparaciones dos se hicieron con cemento y arena y la tercera con pegolan a petición del cliente. Las juntas se rellenaron con material de mortero. Señaló asimismo el técnico durante su intervención que la absorción de agua en las piezas ha helado y ha astillado, no es una reacción química, se exfolian porque estalla la parte superior de la pieza. Y por último afirmó, en lo que aquí interesa, que el cambiar solo las piezas dañadas puede producir daños en las que no lo estaban. Exfoliadas y desportilladas había bastantes piezas, por lo que es mas costoso levantar pieza a pieza que sustituir el pavimento Todas estas manifestaciones que se han reproducido, neutralizan claramente las del Sr. Jesús Luis , testigo de la demandada y ex comercial de Alfredo Fenollar S.A. en el sentido de que se personó en dos de las tres obras y comprobó que se había utilizado cemento cola para la instalación de las plaquetas, y que no se dejaron los cinco mm de separación entre ellas o que se utilizaron ácidos en la limpieza de las mismas pues esta es una hipótesis que vierten el citado testigo y el perito de la demandada que como se ha visto, carece de apoyatura probatoria alguna. Pero es que además, el propio perito de la demandada al igual que el de la adversa manifestó incluso durante el acto del juicio que no puede descartar un defecto de fabricación en las plaquetas litigiosas, que no lo puede saber, si bien a simple vista no se aprecia. Ello es coincidente con lo manifestado por el perito de la actora en el sentido de que dada la excepcionalidad de la patología, y que los daños aparecen tan solo en baldosas procedentes de un mismo palet, puede también existir un fallo en la cadena de producción muy probablemente en su prensado, y moldeado al presentar en su interior un material excesivamente compacto que reduzca de un modo significativo su capacidad drenante. D. Basilio manifestó por su parte, que la baldosa se fabrica en vertical y se controla el dosificado de materiales automáticamente y el prensado y llenado de molde y se produce un control de calidad del hormigón de la pieza cada dos o tres horas y si se corta no existe un núcleo duro, el hormigón está bien repartido, sin embargo ello no excluye a juicio de la Sala, un posible fallo en la cadena de producción.

Pues bien a modo de conclusión cabe afirmar que ha resultado debidamente demostrado que los daños producidos en las plaquetas ubicadas en la localidad de Escalona no son debidos a ninguna causa relativa a la instalación de las mismas, (bien, por no emplearse los materiales adecuados, bien por no dejar la separación mínima entre ellas) ni a su mala prescripción (dado que el suministrador no fue debidamente informado por el fabricante de que las mismas carecían del carácter antihielo como seria preceptivo), tampoco ha resultado siquiera minimamente probada la utilización de productos abrasivos, de lo que se infiere necesariamente que la causa de su deterioro es debido a una de las dos hipótesis apuntadas por el técnico de la demandante, bien la mala reacción ante el proceso de hielo/deshielo, bien un defecto de fabricación; en cualquier caso ambos son imputables a la parte demandada apelada, siendo consecuencia de ello que habiéndose acreditado mediante los documentos 23 a 28 consistentes en justificantes de pago de las tres reclamaciones efectuadas por los consumidores al suministrador, el abono de dichas sumas, ostente este el legitimo derecho de repetir contra el fabricante, debiéndose estimar por tanto el recurso de Apelación interpuesto resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente demanda.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de C. Blanco e Hijos S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Sueca en fecha 24 de mayo de 2013 en Autos de Juicio ordinario numero 149/2012 la que revocamos y en su lugar estimamos la demanda formulada por C. Blanco e Hijos S.L. contra Alfredo Fenollar S.A. y condenamos a la demandada al pago de la cantidad de 9.617,04 mas intereses y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.