Sentencia Civil Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 440/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ALMERIA

_____

Recurso de apelación civil: 440/2014

SENTENCIA 88/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D.ª ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 5 de marzo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia N 1 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en su integridad la demanda Interpuesta en nombre y representación de Dª Debora contra la entidad GRUPO PRASA y condeno a la parte demandado a los siguientes pronunciamientos:

1- Se declara el incumplimiento por parte del GRUPO PRA SA del contrato de permuta suscrito entre las partes con fecha 27 de julio de 2002 elevado a escritura pública el día 26 de diciembre de 2002.

2- Al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda con absolución de su patrocinado, solicitándose la practica de prueba en la alzada.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la partes apelada y habiéndose evacuado el trámite se elevaron los autos a la Audiencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y por auto de 17 de junio de 2014 se inadmitió la práctica de prueba en la alzada. Con reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2015, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia por parte de Dª Debora , tras las cuestiones procesales suscitadas y el desistimiento frente a la entidad BBVA como avalista de la obligación de entrega, una acción dirigida a que se declare que Prasa ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de permuta suscrito entre las partes de cesión de fincas por pisos o locales en edificios a construir en los sectores 9 y 11 del SUP Veca de Aca del Plan General de Ordenación Urbana de Almería en documento privado posteriormente elevado a público y, en virtud del cual, se cedían unas fincas a cambio de un precio de 1.340.011 65 euros, entregándose en el acto 382.182,98 euros y el resto en edificación futura de 1593,72 m2 de edificio terminado en viviendas mas plaza de garaje por vivienda con un máximo de 15, asumiendo la demandada todo lo relativo a urbanización y edificación . En la escritura se establecía un plazo de entrega de 42 meses desde la aprobación del proyecto de urbanización, pero el plazo no ha empezado a correr dado que no existe tal proyecto aprobado que debería haber realizado la demandada tras mas de 9 años. En todo caso, el cumplimento de la obligación de entregar esas viviendas resulta ya imposible por cuanto la demandada ha vendido todas las propiedades que tenía en los sectores 9 y 11 y además se obligó con otros propietarios a entregar viviendas en los mismos sectores, siendo así que solo conserva 100 m en un sector 9 y 800 m2 en el sector 11.

La demandada se opuso alegando que la obligación de entrega no estaba sujeta a condición alguna, sino a un plazo de 42 meses desde la aprobación de los proyectos de urbanización, que están pendientes de inminente aprobación tras el complejo proceso urbanístico de sendos sectores en el que la entidad Prasa ha participado y sigue participando y que hasta que no se apruebe por el Ayuntamiento no comenzará a correr. Además entendía que el cumplimiento del contrato es todavía posible .

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y si bien señala que el plazo de entrega de las viviendas y garajes era de 42 meses desde la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, dado que la demandada asumió la obligación de realización de la gestión urbanística en ambos sectores en sus distintas fases y no ha cumplido diligentemente esa obligación como revela la documental , pues desde el 2009 no ha subsanado defectos apreciados para los que ha sido requerida, siendo esa obligación de la que se hacía depender el plazo de entrega, estima acreditado el incumplimiento contractual. A mayor abundamiento, estima acreditado plenamente la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de entregar esas viviendas, por cuanto ha vendido la practica totalidad de las fincas que le pertenecían en los sectores 9,10 y 11 a un tercero, Cajasur sin mención alguna en la venta de obligación de entrega de esas viviendas, ni pacto alguno con el tercero.

Frente a la estimación del a demanda se alza Prasa alegando error en la calificación jurídica de las obligaciones contenidas en el contrato de permuta que están sujetas a plazo y no a condición, sin que exista razón alguna para que la demandada pierda el beneficio del plazo a los efectos del art 1125 y art 1129 del Código Civil , pues no ha incumplido la obligación de gestión urbanística en todo su complejo desarrollo que depende no solo de la misma sino de terceros, ni existe incumplimiento de deberes urbanísticos, ni ha disminuido garantía alguna al estar avalada la obligación de entrega por la entidad BBVA, siendo así que el plazo no ha empezado a correr y que la obligación es de posible cumplimiento por cuanto pese a la venta se reservó las facultades de gestión urbanística y una vez se produzca la aprobación del proyecto, se encuentra en condiciones de entregar a la actora la cosa genérica pactada de 1538,61 metros de edificabilidad.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Se invoca por la parte un error en la valoración de la prueba y error de derecho en la aplicación e intepretación de la norma, señalándose que las facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum').Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), c Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

Se invoca así mismo un error en la valoración de la prueba, singularmente, en cuanto a las periciales aportadas.En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante. Teniendo en cuenta que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'.

TERCERO..- Presupuesto lo anterior en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos, singularmente la documental y con reproducción ante la Sala del acto de juicio en soporte videográfico, no apreciamos ninguno de los errores invocados.

Efectivamente, la obligación de entrega de las viviendas plurifamiliares y plazas de garajes que la demandada había de edificar en los sectores 9 y 11 estaba sujeta a un plazo en el contrato de permuta del año 2002- sea el documento privado o público, documento 1 y 2 de la demanda- cual era ' dos meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación y siempre antes de 42 meses desde la aprobación definitiva del último proyecto de urbanización'- folio 57 vuelto-, plazo que al no ser un día cierto y determinado por su fecha, ha de interpretarse en el conjunto del contrato ex art 1281 y ss del Código Civil y desde la perspectiva de los principios generales de todo contrato, singularmente los sinalágmaticos y bajo los postulados del art 1256 del Código Civil pues 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'; en ese contrato, como señala la sentencia y no combate la recurrente, la entidad Prasa asumía además de la propia edificación y construcción, la obligación de la 'gestión urbanística' de los sectores 9 y 11 que en esencia comprende el planteamiento inicial y de desarrollo, los proyectos de compensación y reparcelación, la aprobación de los proyectos de urbanización ( el último de los cuales marcaba el inicio de los 42 meses) y las oportunas licencias, obligación que forma parte de la obligación de entrega de esas viviendas y garajes, en términos de 'entrega jurídica'. En la revisión de la documental obrante en autos y, singularmente, la incorporada tras la audiencia previa (folio 1110 y ss de los autos) de la Sección de Planeamiento y Gestión, Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería, evidencia sin que pueda apreciarse duda alguna y como resalta la resolución de instancia que en esa obligación de gestión urbanística en las fases de reparcelación y singularmente en la de urbanización- hito del que depende el dies a quo del plazo- que dependía de la entidad hoy recurrente como parte necesaria para el cumplimento del deber contractual de entrega, la actuación de la demandada no fue mínimamente diligente; en ambos sectores resulta mas que significativo y esencial a los efectos de la litis que la aprobación de sendos proyectos de urbanización esté pendiente de 'subsanación de requerimientos de deficiencias' del Ayuntamiento efectuados a Prasa en noviembre y septiembre de 2009- sector 11 y 9- para cumplimentar en 10 días y que a fecha del informe de 1 de marzo de 2013, casí 4 años mas tarde no están cumplimentados por Prasa pese a constar recibido sendos requerimientos en las entonces oficinas de Prasa en Almería y que a fecha en que se celebra el juicio en la instancia, octubre de 2013, el Secretario de la Junta de Compensación de sendos sectores, ratifica en la vista reproducida ante la Sala que 'siguen sin ser subsanados', sin que a la fecha se haya puesto de manifiesto en la alzada como posible e hipotético hecho nuevo que efectivamente se ha subsanado por parte de la hoy recurrente, única obligada y requerida a esos efectos, los defectos apreciados por el Ayuntamiento en el 2009 y para cuya subsanación se estableció un plazo de 10 días. Desde esta perspectiva, no se alcanza a comprender la 'inminente aprobación' a la que alude el recurrente. Desde luego, el complejo proceso urbanístico de sendos sectores y la participación en el mismo de terceros ajenos a Prasa indiscutible, no puede amparar la absoluta falta de diligencia de Prasa en el cumplimiento de sus obligaciones ineludibles para hacer efectiva la entrega de esas viviendas, pues la prueba acredita que la aprobación de esos proyectos de urbanización a la fecha y desde el 2009, está pendiente de impulso y actividad de la hoy recurrente que desde luego no acredita, corroborando el informe de marzo de 2013, todos y cada uno de los documentos adjuntos a la demanda inicial,ampliación y los aportados en la audiencia previa, aprobación que daría paso a la ulterior edificación, construcción, licencias y demás elementos pactados para cumplir con la entrega. En esta situación, ningún error de hecho o derecho se aprecia en la resolución de instancia respecto del incumplimiento esencial de la obligación de entrega pues el inicio del plazo dependía de la gestión diligente de Prasa en el cumplimiento de su obligaciones de gestión urbanística expresamente asumidas, siendo absolutamente irrelevante en relación al contrato que no se hayan iniciado un expediente sancionador urbanístico frente a Prasa.

Alega la parte infracción del art 1125 y art 1129 del Código civil sobre el derecho al plazo pactado y la inexistencia de causa alguna que justifique su pérdida, pero es que ese plazo depende del cumplimiento diligente de las obligaciones de la misma para poder hacer efectiva la entrega, siendo así que su actuación o mas bien, su falta de actuación plenamente constatada ha frustrado por completo las expectativas de cumplimiento para la parte actora que desde un inicio ha cumplido las propias.La determinación de qué haya de entenderse por 'incumplimiento grave' ha sido objeto de una interpretación progresiva por parte de la jurisprudencia. Inicialmente se exigía la concurrencia de 'una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras)' . Sin embargo, en la actualidad ya no es preciso probar esa conducta deliberadamente rebelde en el deudor-demandado, sino que basta con demostrar la frustración del fin del contrato ( STS nº 849/2007, de 23 de julio; rec. nº 3339/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos). LA frustración del fin del contrato'. La STS de 27 de septiembre de 2012 (recurso nº 2066/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) la equipara a la 'frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )' . La STS de 14 de Junio del 2011 (recurso nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) habla, en cambio, de que 'se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato»' . No es necesario, por tanto, que exista un incumplimiento total del deudor. La STS nº 80/2008, de 31 de enero (rec. nº 5388/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) un 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización (...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 )' .

Y es que aún pudiendo considerarse que ese plazo pactado de 42 meses desde la aprobación del último proyecto de urbanización no fuese esencial, lo cierto es que el retraso e inactividad palmaria de Prasa en su gestión urbanística precisa para poder iniciar la propia construcción de cara a la entrega jurídica de las viviendas, es más que evidente, pues han transcurrido a la fecha de la sentencia de instancia casi 5 años desde aquellos requerimientos de subsanación, sin que se acredite en todo ese plazo actividad alguna de Prasa y 12 años desde que la actora cedió la propiedad de sus terrenos bajo la expectativa de recibir unas 15 viviendas y garajes, de forma que no se trata de un mero retraso o inactividad justificada, sino incumplimiento grave de la obligación de entrega en la medida que frustra las legítimas expectativas de la demandante de tener las viviendas aptas para ser ocupada legalmente en unos sectores que la documental y testifical acredita sin género de duda que están paralizados por causa solo imputable a la hoy recurrente.

Tampoco puede ampararse la recurrente en las garantías conferidas a la demandante en la obligación de entrega a través del aval de BBVA - inicial parte en este proceso y de la que se desistió-previsto en el contrato y aportado a autos( folio 82 vuelto ) pues en el aval, pese a ser a primer requerimiento y abstracto, supedita el pago al vencimiento a los 42 meses desde la aprobación definitiva del correspondiente proyecto de urbanización, siendo así que el BBVA se opone al pago dentro de la propia garantía y términos del aval suscrito oponible a terceros y, sin perjuicio de los efectos que pueda tener frente a la misma la declaración judicial de incumplimiento contractual de Prasa.

Por todo ello, en la revisión que comporta la alzada no se constata error alguno en la resolución de instancia sino estricta aplicación del art 1255, art 1124, art 1256 y concordantes en un exquisito análisis de la prueba aportada, singularmente la documental y la propia testifical que lo corrobora y que acredita plenamente el incumplimiento esencial de la demandada del contrato de permuta.En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada en su fundamento 4 para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'.

CUARTO.- Combate así mismo la recurrente las afirmaciones que contiene la resolución de instancia sobre la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de entrega y que se planteó subsidiariamente respecto del incumplimiento imputable a Prasa, pronunciamientos que la sentencia contiene ' a mayor abundamiento' en su fundamento quinto.

Como señala la resolución, la permuta es de cosa determinada y no genérica como alega la recurrente, esto es, la entrega jurídica en edificación futura de 1593,72 m2 de edificio terminado mas plaza de garaje por vivienda con un máximo de 15 viviendas en edificación plurifamiliar a elegir desde la planta baja dentro de las que se construyan en los sectores 9 y 11 y lo más próximo posible a las fincas de origen. La imposibilidad de cumplimiento como ya señala la resolución de instancia se constata indefectiblemente desde el momento en que Prasa no conserva suelo en esos sectores para la entrega al haberse vendido a CajaSur la práctica totalidad de los terrenos( documento 12, folios 239 y ss de los autos, tomo II) con los correspondientes aprovechamientos urbanísticos( estipulación primera, 1. c, folio 281 de los autos) asumiendo la compradora la gestión urbanística( clausula 5, folio 292 de los autos) sin perjuicio de continuar Prasa colaborando en ambos sectores hasta la inscripción de los proyectos de reparcelación; el resultado del oficio remitido a Cajasur, titular de los terrenos y de los aprovechamientos urbanísticos en los referidos sectores( folio 1115) revela que no existe pacto alguno entre Prasa y Cajasur de recompra de esas fincas para el posible cumplimiento de esa obligación de entrega, siendo así que como constata la documental detallada pormenorizadamente en la sentencia y ratificó el Secretario de la junta de compensación en la vista', tras las ventas a CajaSur y Comarex en el sector 9 y 11, no le queda a Prasa terreno mas que mas construir a lo sumo unos 4 o 5 duplex', con lo que, es física y jurídicamente imposible que pueda entregar a la hoy actora ' las 15 viviendas plurifamiliares' anteriormente referidas y que constituida su obligación en el contrato de permuta, sin que ni siquiera justifique mínimamente sus alegaciones sobre participación en sociedades filiales con posibles derechos urbanísticos en sectores que ya vendió a Cajasur.

En definitiva, en la revisión que comporta el recurso no se aprecian ninguna de las infracciones alegadas, procediendo la íntegra confirmación de la resolución recurrida por su propia y exhaustiva fundamentación fáctica y jurídica.

QUINTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC , dada la desestimación del recurso se imponen las costas de la alzada al recurrente.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso formulado por la representación de GRUPO PRA SA frente a la sentencia de 27 de febrero de 2014 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Almería, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. Doy fe.