Sentencia Civil Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 19/2015 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00088/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0005354

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2015

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. RESOL.CONTR.OBLI.RECIPROC(61.2) 2020147 /2012

RECURRENTE : María Rosario

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a : EDUARDO MOZAS GARCIA

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUERDO SL, ADMINISTRACION CONCURSAL,SOLVENS , ADMINISTRADORES CONCURSALES,S.L.

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA,

Letrado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER, JESUS JAVIER ANDRES GONZALEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 88

En Burgos a seis de Abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PIEZA INCIDENTAL CONCURSAL RESOL.CONTR.OBLI.RECIPROC(61.2) 2020147 /2012, procedentes del JDO. MERCANTIL 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Rosario , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ELIAS GUTIERREZ BENITO, asistida por el Letrado Sr. EDUARDO MOZAS GARCIA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUERDOrepresentada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA SL, asistida por el Letrado Sr. JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER y contra SOLVENS ADMINISTRADORESCONCURSALES S.L., designada Administrador Concursal de Ctnes. Aragón Izquierdo, asistida por el Letrado Sr. JESUS JAVIER ANDRES GONZALEZ, sobre Resolución contrato. Siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:' Que estimando como estimo Demanda Incidental promovida por el Procurador Sr. Manero de Pereda, en representación de la Mercantil 'CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L', debo declarar y declaro resuelto, en interés del Concurso de Acreedores, el contrato de permuta suscrito en fecha 26 de abril de 2.006, debiendo condenar y condeno a Dª María Rosario a la restitución de la suma de 300.385,84 Euros, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña María Rosario , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 19-3-2015 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandada, Doña María Rosario , se apela la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare: ' 1º) Resolución del contrato de permuta suscrito en su día entre las partes, declarando la existencia de un crédito contra la masa a favor de mi mandante por importe de 1.090.198,31.-€, cuyo vencimiento será el de la fecha del contrato, de 26 de abril de 2006, al tener efectos ex tunc. 2º) Subsidiariamente, en su caso, resolución del contrato de permuta suscrito en su día entre las partes, declarando que no existe cantidad alguna a satisfacerse entre las partes por restitución de prestaciones. 3º) En tercer lugar y subsidiariamente con respecto a lo anterior, se declare la resolución del contrato de permuta debiendo restituirse por mi mandante a la concursada la cantidad máxima de 21.410,25.-€. 4º) En última instancia y, en todo caso, que se declare en la sentencia que la cantidad máxima a restituir por mi mandante sería el valor máximo actual pericialmente dado a las fincas objeto del contrato de permuta, es decir, 106.708,80€. Además se interesa expresamente que se proceda a la imposición de costas causadas en la primera instancia a la concursada-demandante'.

SEGUNDO.-La parte apelante plantea, como objeto del primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la causa de la resolución del contrato.

Acepta y no cuestiona el pronunciamiento concerniente a la resolución del contrato de permuta, de fecha 26 de abril de 2006, por la imposibilidad de que el objeto del contrato se lleve a término.

Para la parte apelante, la incumplidora, es la concursada, pretendiendo la resolución porque no está ni estará capacitada para cumplir, lo cual no es imputable a la parte demandada -la causa no es sobrevenida ni por vencimiento del plazo convenido para renegociar la venta/permuta-, teniendo derecho a la compensación de daños y perjuicios.

Este motivo de impugnación se conecta con el Segundo, relativo a los incumplimientos de la concursada.

La sentencia de instancia considera que la concursada ha incumplido la obligación de materializar los instrumentos de planeamiento, desarrollo y gestión urbanística en relación al Sector S-18, con independencia de lo convenido en la Estipulación Decimoquinta, porque es imposible llevarse a cabo, al encontrarse la Sociedad cesionaria en fase de liquidación, deviniendo una frustración objetiva del fin del Contrato de permuta.

No obstante, la parte apelante considera que la Concursada incumplió otras obligaciones, pudo desarrollar el planeamiento urbanístico, de lo que infiere una actuación dolosa o de mala fe, con las consecuencias jurídico-económicas de los arts. 1103 y 1.107 C. Civil , por lo que no habría cantidad alguna que restituir a la concursada como consecuencia de la resolución contractual, y que tanto el lucro cesante como el daño emergente quedarían subsumidas en las cantidades en su día entregadas.

El contrato de Permuta se conviene con fecha 26 de abril de 2006, y según Certificación del Ayuntamiento de Burgos, de fecha 13 de marzo de 2013, folio 18, el Sector S-18 'Penetración de Cortes' cuenta con planeamiento de desarrollo, aprobado por Orden de la Conserjería de Fomento de la Junta de Castilla y León, de fecha 17 de enero de 2008, publicado en el B.O. de Castilla y León con fecha 23 de enero de 2008, es decir, desde la suscripción del contrato hasta esta fecha, no existía un planeamiento urbanístico de desarrollo del Sector mencionado.

En la Certificación expresada se hace constar que 'Asimismo, se manifiesta que no se ha tramitado hasta la fecha ningún expediente de gestión urbanística del Sector S-18 'Penetración de Cortes'.

Que esto sea así es responsabilidad de una sola de las partes, la concursada, la cual debía constituir la Junta de Compensación del Sector S-18, presentar el proyecto de actuación, edificar las parcelas y entregar las viviendas pactadas.

En la Estipulación Novena, párrafo cuarto, se remite, por acuerdo de las partes, a la Junta de Compensación 'que será creada en el sector en el cual se incluyen...' (las fincas de Doña María Rosario ), lo que correspondía gestionar a la concursada, que no ha justificado, pudiendo hacerlo por facilidad probatoria que no contara con, al menos, el 50 por ciento del aprovechamiento lucrativo de la unidad de actuación, y hacer una propuesta para desarrollar esta unidad de actuación, como de Estatutos -ex art. 80 LUCL y arts. 259 y 260 RUCL-; abstracción hecha del sistema de Cooperación, que requiere la actuación del Ayuntamiento como urbanizador - art. 83-2 LUCL-, y en cuanto al Sistema de Concurrencia no se ha pactado ni se ha requerido en este sentido, siendo precisa la adjudicación por el Ayuntamiento, en concurso, de la urbanización de todo el Sector - arts. 86 y siguientes Ley 5/1999 , U.C.L-.

Además, en el supuesto procesal, concurre el incumplimiento de la contraprestación convenida en la Cláusula Decimosexta, folio 17, que correspondía hacer respecto de otra promoción -mes de enero de 2008-.

Sobre la actuación negocial de la parte demandada es objeto de análisis seguidamente.

TERCERO.- La parte apelante plantea el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte vendedora no concursada.

La sentencia de instancia considera acreditado el incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones contractuales -retención de las parcelas objeto de permuta y otorgamiento de escritura pública - Fundamento Derecho Tercero, folio 192.

La parte apelante no comparte esta consideración.

Al otorgamiento de la escritura pública se refiere la cláusula décima del contrato, la cual establece: 'La elevación a escritura publica del presente contrato se realizará previa notificación fehaciente por cualquiera de las partes, dentro del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de la aprobación definitiva del Proyecto de Actuación y reparcelación del S-18, y ello una vez iniciada la correspondiente obra y giro de certificación al efecto, reservándose Construcciones Aragón Izquierdo SL o a quien ceda sus derechos, en su caso, la posibilidad de adelantar dicha elevación a escritura pública si lo estimase, pero siempre que se haya producido la previa Aprobación definitiva del Plan Parcial'.

No se aprecia que se den las condiciones para que surga esta obligación: notificación fehaciente de las partes, aprobación definitiva del proyecto urbanístico que se menciona o iniciación de la obra.

En cuanto a la retención de las parcelas (cláusula novena, párrafo último), la demandada podía arrendar las fincas y cobrar las rentas hasta la elevación a escritura pública, cuya obligación no ha surgido, ni, de hecho, se ha otorgado.

Por otro lado, la resolución pretendida no se funda, ni se alega, en incumplimiento alguno de la demandada, como es de ver en el Fundamento V, folio 6, demanda.

Por otro lado, estas obligaciones no se entienden como recíprocas de las correspondientes a la concursada, en el sentido que traen causa la una de la otra.

Por eso, a criterio del Tribunal, no hay, propiamente, resolución en interés del concurso -que procede tanto de los contratos de tracto único como de los de tracto sucesivo, pues el art. 61-2 LC no hace distinción entre ellos- pues solo hay obligaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes, en cuyo caso se aplica el art. 61-1 LC , según el cual 'en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviere pendiente el cumplimiento total o parcial de las reciprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso'.

La resolución del contrato en interés del concurso no está pensada para el caso de incumplimiento, en cuyo caso son de aplicación preferente el art. 61-1 o art. 62 LC .

Como ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal recientemente, para un supuesto análogo al presente, Sentencia nº 82/2015, de 31 de marzo , se argumenta sobre esta cuestión el sentido siguiente: 'La única vía para resolver un contrato de tracto único con prestaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes es cuando el incumplimiento se hubiera producido después de la declaración de concurso. Cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso en tal caso habrá que proceder conforme al artículo 61.1 que establece que en tal caso el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así lo dice la STS de 22 de mayo de 2014 , también para su supuesto de resolución de un contrato de permuta: 'Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el artículo 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del artículo 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del artículo 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el artículo 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio , y 510/2013, de 25 de julio '.

Ahora bien, la parte demandada y apelante está conforme con la resolución del contrato litigioso, hasta el punto de expresar, folio 48, contestación a la demanda' que no hay otra posibilidad que resolver el contrato, aunque no por las causas y la vía establecida de adverso, pero los efectos de la liquidación y resolución del contrato en modo alguno pueden ser los pretendidos de adverso'.

Ciertamente, se reconoce la situación de la crisis inmobiliaria que sobrevino, ajena a las partes, que incidiera en la pérdida de interés en el desarrollo urbanístico, lo que puede explicar la inactividad de la concursada, en su propio interés.

CUARTO.- Respecto a la resolución del contrato en base a la estipulación 15ª, folio 16, que establece: ' Para finalizar acuerdan las partes que si el sector dentro del cual se circunscribe el presente contrato, es decir el S-18 no se desarrolla dentro de los 8 años siguientes a la firma del presente contrato de tal manera que las obligaciones de entrega acordadas no sean de cierta materialización, las partes se compelerán a la negociación de los derechos a que este contrato dan lugar, pudiéndose rescindir el presente contrato con la restitución de las cantidades entregadas mas los intereses legalmente establecidos, y en su defecto ipc+3 puntos'.

Sobre esta cuestión, la Sentencia nº 86/2015, de 31 de marzo, de este tribunal argumenta que, 'La cláusula 15ª no es aplicable, o al menos no lo es con los efectos que pretende la parte actora. En primer lugar a la fecha de la interposición de la demanda 31 de julio de 2013 aún no habían transcurrido los 8 años desde la celebración del contrato, cuyo plazo vencía el 26 de abril de 2014, debiendo estar al estado de cosas de la fecha de la presentación de la demanda para decidir sobre la resolución del contrato. Además las partes no establecen la cláusula como condición resolutoria, pues no se produce necesariamente la resolución, sino la negociación de los derechos a que este contrato dé lugar, y la resolución se establece solo de forma facultativa (pudiéndose rescindir).

De todas formas la jurisprudencia ha aplicado los efectos de la condición resolutoria a los contratos de permuta de suelo por obra futura cuando no se obtiene las calificaciones urbanísticas necesarias para ejecutar el contrato, háyase o no pactado en el contrato expresamente como condición. Lo dice la STS de 12 de febrero de 2014 (recurso: 1568/2011 ): '17. Una vez puesto en evidencia que en el PGOU definitivo la calificación de la finca objeto de compraventa no tendría la calificación de suelo urbanizable no sectorizado, como a la postre ocurrió, el comprador podía interesar la resolución del contrato, pues resultaba imposible que la vendedora le entregara la finca con la condición pactada en el contrato, esto es, con la calificación definitiva de suelo urbanizable no sectorizado, y, además, se había pactado esta circunstancia como causa de resolución del contrato. Nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( SS 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ).

La STS de 19 de diciembre de 2013 examina un supuesto de condición resolutoria incumplida por la parte que debía conseguir la aprobación del plan. 'La estipulación 9a del contrato, que se ha dejado reproducida en el Fundamento de Derecho Primero (1) de esta resolución, establece, sin ningún género de duda, una condición resolutoria, como la han calificado las sentencias de instancia, por lo que el contrato despliega su eficacia a partir del momento de su celebración, pero, cumplida la condición, en la fecha prevista, el 30 de diciembre de 2007 el contrato pudo resolverse, si el Plan Parcial no se aprobaba. Y, efectivamente quedó resuelto'.

Incluso aunque no se haya pactado en el contrato la aprobación del plan como condición resolutoria, la jurisprudencia lo tiene en cuenta para dar lugar a la resolución por imposibilidad sobrevenida. La STS de 20 de noviembre de 2012 (recurso: 1000/2010 ) es particularmente interesante porque, habiéndose pedido la resolución por la causa de haber entregado los cedentes una finca no apta para urbanizar, el contrato se resuelve por imposibilidad sobrevenida, salvando el riesgo de incongruencia. 'En realidad, sin que ello suponga variación de la causa de pedir y por supuesto implique indefensión para la parte demandada, lo verdaderamente ocurrido es que existe una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento para ambas partes: para la demandada, en cuanto no puede entregar el terreno con las condiciones urbanísticas previstas en el contrato y que se integraron en la causa del mismo para la otra parte contratante; y para la parte demandante, en cuanto que nunca, al no poder edificar, podría dar cumplimiento a aquello a lo que se había comprometido, que era entregar parte de la edificación construida (...) La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses'.

A pesar de la facultad de resolver por la existencia de esta condición resolutoria, expresa o tácita, entendemos que la parte perjudicada por la condición podía haber pedido el cumplimiento. Lo autoriza el artículo 1124 CC y el artículo 1122.4 CC , al que se remite el artículo 1123. En estos casos el perjudicado por la resolución, que es la parte que ha cumplido (artículo 1124) o la parte que sufre el deterioro producido por culpa del deudor (artículo 1122.3), puede preferir mantener el status quo, sí es que ha recibido todo o parte del precio de la cosa, a tener que devolver lo que recibió por ella. Los citados artículos son de aplicación a los demandados que monetarizaron en su día parte de las viviendas que debían recibir como contraprestación. Con base a ello la parte demandada podía haber optado por el cumplimiento del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, lo que les hubiera permitido retener el dinero recibido a cambio de perder la finca, y solicitar además una indemnización de daños y perjuicios, lo que les hubiera permitido retener el dinero recibido a cambio de perder la finca, y solicitar además una indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO.- La parte apelante dedica los motivos cuarto y quinto del recurso a los efectos de la resolución.

Para esta parte procede la restitución de las prestaciones, que estima la sentencia de instancia, y la indemnización de daños y perjuicios a su favor, que daría lugar a un crédito contra la masa (a su criterio compensable o efecto de una liquidación contractual).

Por tanto, no hay cuestión sobre la devolución del precio recibido, 300.385,84 euros; sin pronunciamiento sobre la obligación de la concursada de devolver la finca porque la parte demandada ha continuado en su posesión.

El cedente, perjudicado por la resolución, tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios, conforme al art. 1.124 C. Civil , por incumplimiento de la Concursada, y arts. 1.123 en relación al 1.122-4 C. Civil se remite al artículo precedente para aplicar al que deba hacer la restitución (por pérdida o deterioro de la cosa) las disposiciones que respecto al deudor contiene el artículo mencionado, es decir, el 1222, en cuya regla 4ª establece que 'Deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resolución de la obligación y su cumplimiento, con la indemnización de perjuicios en ambos casos'.

A criterio del Tribunal, la parte demandada también tendría derecho a pedir la indemnización de daños y perjuicios por la vía del artículo 1124 CC , con fundamento en el incumplimiento del contrato por la concursada. Parece evidente que el incumplimiento se ha producido. Desde la fecha de celebración del contrato el 26 de abril de 2006, y a pesar de que el 17 de enero de 2008 se aprobó el planeamiento del sector S-18, modificándose al respecto el PGOU de Burgos, la concursada hasta la fecha de la declaración de concurso se abstuvo de realizar cualquier gestión para el desarrollo urbanístico del sector. No consta presentado en el Ayuntamiento ningún expediente de gestión urbanística del sector S-18 (folio 92). Construcciones Aragón Izquierdo tampoco procedió a intentar la constitución de la Junta de compensación, siendo que conforme a la Ley de Urbanismo de Castilla y León la actuación por el procedimiento de compensación es posible cuando el que la solicite tenga solo el 50 por ciento del aprovechamiento urbanístico de la unidad de actuación ( artículo 80.1 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León ), lo que supone tener solo la mitad de los terrenos computables para el citado aprovechamiento. En este caso la superficie neta del sector eran 210.859 m2 (frente a una superficie total de 482.367 m2), por lo que bastaba que Aragón Izquierdo tuviera el 50 por ciento de los 210.859 m2, 105.429,5 m2. No se ha acreditado en este procedimiento cual era la superficie de 'la que Aragón Izquierdo era titular dentro del sector, lo que no es óbice para apreciar el incumplimiento, pues le hubiera correspondido a ella, que es la que dispone de los contratos de compraventa, acreditar que no tenía la superficie necesaria para constituir la Junta -cuestión, sobre la que se ha argumentado antecedentemente y a la que nos remitimos-.

Siguiendo la misma línea argumental expuesta en la Sentencia nº 86/2015 , en cuanto a determinar los daños y perjuicios, la parte demandada, acude al demérito que ha sufrido su finca, que en el momento de la celebración del contrato, o al menos el 17 de enero de 2008 cuando se aprueba el plan urbanístico del sector S-18, era susceptible de urbanización, y en la actualidad ya no lo es, no solo por el concurso de la inmobiliaria, sino por efecto del parón consiguiente a la crisis inmobiliaria. De este modo la parte demandada recibe una finca que en el momento de la celebración del contrato resultó valorada en 1.497.121Ž75 euros, y que en la actualidad tiene un valor de 106.708Ž80 euros, según el informe pericial de don Carlos . Por ello la parte demandada pretende que se le compense por la diferencia, que según ella es la diferencia entre el valor del solar a fecha del contrato y a fecha de hoy.

La parte demandada pretende sortear con esta valoración el pronunciamiento de una sentencia que cita de la sección 2ª de esta Audiencia de 8 de febrero de 2012 , porque dice que la valoración que propone es coherente con la doctrina de esta sentencia. Sin embargo la valoración que propone la parte demandada es la que dicha sentencia proscribe, la de que el cesionario no puede pretender ser indemnizado en el valor de lo que hubiera recibido de haberse cumplido el contrato (el valor de las viviendas) porque este es el precio del contrato, y no puede darse el precio como indemnización.

La valoración de daños y perjuicios ha de hacerse a nuestro juicio según los cálculos que hace el perito Sr. Carlos en la primera parte de su informe, cuando calcula los costes y los beneficios que a un promotor le hubiera reportado la urbanización de una parcela como la del actor. En la página 21 del informe se determinan los gastos en 2.344.054,38 euros y los ingresos en 3.324.026,98 euros, con un beneficio de 979.972,60 euros, todo ello referido al primer semestre de 2015, que es cuando podía haberse terminado la urbanización. A continuación hace una actualización de costes e ingresos (actualización años 2009-2015) que entendemos no es aplicable pues por efecto de la crisis los inmuebles que se hubiera podido construir no han aumentado de valor, sino que lo han perdido. Son por lo tanto 979.972,60 euros la cantidad que la demandada tiene derecho a recibir en compensación por la resolución, la cual se debe minorar con los 106.780,98 euros del valor de la finca, resultando 873.191,62 euros.

SEXTO.-En cuanto a la calificación del crédito y eventual compensación recordar el criterio mantenido por este tribunal en la Sentencia mencionada que, el crédito contra la concursada por importe de 873.191,62 euros se califica como crédito contra la masa conforme al artículo 84.6 de la Ley Concursal : 'los (créditos) que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'.

La compensación con los 300.385,84 euros que debe devolver la demandada no procede declararla aquí ya que el artículo 84.4 LC establece la forma en la que debe hacerse el pago de los créditos contra la masa, lo que corresponde al Juez del concurso: 'las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento'. El artículo 58 LC excluye además la posibilidad de compensar los créditos y las deudas del concursado, salvo que los requisitos para hacer la compensación existieran con anterioridad al concurso.

SEPTIMO.- Al estimarse el recurso no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de concurso ordinario 147/2012, se revoca la misma únicamente para reconocer a la demandada doña María Rosario un crédito contra la masa por importe de 873.191,62 euros, que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde esta fecha hasta su completo pago. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.