Sentencia Civil Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 365/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0062090

Recurso de Apelación 365/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1488/2012

APELANTE:D./Dña. Amanda

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ

APELADO:JOKER WILD SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

BANCO DE SABADELL SA

PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1488/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de Dña. Amanda como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ contra JOKER WILD S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y BANCO DE SABADELL S.A.representada por la Procuradora Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Antonio Rodríguez Muñoz en representación de 'JOKER WILD, S.A.' contra Dª Amanda , representada por la Procuradora Dª María Mercedes Saavedra Fernández, y contra 'BANCO DE SABADELL, S.A.', representada por la Procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero, y DESESTIMO LA RECONVENCIÓN formulada por Dª Amanda frente a 'JOKER WILD, S.A.,' y en consecuencia

1.- DECLARO RESUELTO el contrato de compra venta suscrito por la actora y Dª Amanda en fecha 2 de agosto de 2007 sobre la vivienda tipo NUM000 de la casa nº NUM001 sita en la CALLE000 , nº NUM002 de DIRECCION000 URBANIZACIÓN000 , finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona.

2.- CONDENO a ambas expresadas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- CONDENO ASIMISMO a Dª Amanda a reintegrar a 'JOKER WILD, S.A.' la plena posesión y pertenencia de la finca mencionada a la demandante, dejándola vacua y expedita en el plazo de quince días desde la firmeza de esta sentencia.

4.- CONDENO ASIMISMO a Dª Amanda a recibir de la actora, una vez materializada la resolución del contrato, la liquidación de las cantidades pagadas a la demandante, menos los gastos y daños y perjuicios soportados por la misma, debiendo percibir de JOKER WILD, S.A. por aquél concepto la suma de 61.115,06 euros.

5.- DECLARO no haber lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la demanda.

6.- CONDENO a Dª Amanda al pago de las costas derivadas de la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Amanda , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias. Por la representación procesal de JOKER WILD, S.A., se formuló oposición al recurso. Y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Joker Wild S.A., en liquidación, ejercita una acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad contra la entidad Banco Sabadell S.A. y Dª Amanda ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora vendió a la demandada Sra. Amanda el 2 de agosto de 2007 la vivienda sita en Estepona en el conjunto DIRECCION000 , en la URBANIZACIÓN000 , habiendo incumplido la compradora la obligación de pago del precio antes de la declaración del concurso de la demandante, no abonando totalmente la hipoteca constituida por el Banco de Sabadell, solicitándose la resolución del contrato con devolución a la demandada de la cantidad de 49.902,56 euros que sería la cantidad resultante una vez deducido de lo abonado el importe de la cláusula penal y gastos asumidos por la actora y que la demandada debería haber pagado.

La entidad Banco de Sabadell S.A. se allanó a la demanda.

La codemandada Dª Amanda se opuso a la demanda señalando que no habría incumplido el contrato, toda vez que el 19 de junio de 2008 las partes suscribieron un documento en el que dejaron sin efecto la estipulación segunda del contrato desapareciendo la obligación de subrogación o cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la finca, además de abonar la compradora las cuotas del préstamo por importe de 31.703,40 euros; se alega que por la crisis económica la compradora no pudo subrogarse en el préstamo hipotecario pese a haberlo solicitado, no asumiendo las cuentas hechas por la actora toda vez que habría pagado un total de 240. 908,40 euros, al deber computarse el total del pago del préstamo por importe de 31.703,40 euros y no solo la parte de capital de esa cantidad; rechaza la parte la aplicación de la cláusula penal, por no haber existido incumplimiento y porque la propia actora habría interpretado la cláusula para la retención del 50% del importe entregado en los autos del concurso y en los requerimientos efectuados en que se le reconocería un importe a devolver de 113.096,64 euros, negando igualmente cualquier otro gasto. En derecho se alega sobre la buena fe y el abuso de derecho, y se argumenta sobre la nulidad de la cláusula penal y la facultad moderadora del juez, por lo que se solicita la íntegra absolución de la demanda.

Formula la parte reconvención solicitando la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de 2 de agosto de 2007 al estarse ante un contrato de adhesión, no existir cláusula de penalización por incumplimiento de la vendedora, dejando al arbitrio de la vendedora la fijación del importe de la cláusula penal; subsidiariamente se pide la moderación de la cláusula penal referida.

La actora se opuso a la reconvención deducida.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar detalladamente la posición de las partes y el objeto del proceso, aborda la cuestión planteada y partiendo del incumplimiento por la demandada de su obligación de pago aborda sus consecuencias, rechazando la nulidad o moderación de la cláusula penal y considerando que la cantidad a que habría de aplicarse aquella sería la del precio sin incluir el IVA, de modo que aceptando asimismo la reducción por gastos asumidos por la vendedora, estima en parte la demanda y desestima la reconvención, declarando la resolución del contrato con obligación de la actora de entregar a la Sra. Amanda la cantidad de 61.115,06 euros, sin declaración de costas respecto de la demandada principal, y con imposición a la reconviniente de las costas causadas por su reconvención.

Recurre la codemandada Dª Amanda la referida resolución; el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba, manteniendo la ausencia de incumplimiento pese a no haber pagado todo el precio dado el pacto alcanzado el 19 de junio de 2008, rechazando el descuento de ciertos gastos que corresponderían a la propiedad y los intereses pagados en las cuotas abonadas del préstamo hipotecario, insistiendo en la nulidad del cláusula penal, y argumentando con carácter subsidiario sobre la infracción del artículo 7 del CC , doctrina sobre el abuso de derecho y de los actos propios, en atención ante la postura mantenida por la actora en la interpretación de la cláusula penal.

SEGUNDO.- Debe partirse para la resolución del presente litigio de la determinación inicial de si ha existido o no incumplimiento contractual de la demandada que justifique la resolución ejercitada, y ello porque la ahora recurrente insiste en no haber existido tal incumplimiento pese a reconocer no haber abonado toda la cantidad estipulada como precio del contrato de compraventa sobre inmueble suscrito entre las partes; la alegación no puede prosperar pues no puede mantenerse a un tiempo no haber abonado el precio, esencial obligación del comprador, y no haber incumplido, pues el incumplimiento es precisamente no haber pagado el precio pactado. La parte reconoce el impago que achaca a la crisis económica y ello no requiere de otros comentarios para fundar la corrección de la acción de resolución, sin que pueda alterar esta situación el hecho de que ante un inicial impago por la compradora del pagaré entregado para parcial pago de lo convenido, las partes, sin duda por la especial relación existente entre ellas al ser la demandada reconviniente socia de la actora, llegaron al acuerdo establecido el 19 de junio de 2008, folio 32, entregando la demandada dos efectos para pago del pagaré no abonado con sus gastos, pactándose la vigencia del contrato de 2 de agosto de 2007, y conviniendo los contratantes que en el caso de que la subrogación del préstamo hipotecario no se autorizase por la entidad bancaria el mismo se mantendría a nombre de la vendedora hasta el reparto de beneficios de la entidad a la compradora, con obligación como es lógico de la misma de abonar las cuotas del préstamo hipotecario. El pacto no solo deja vigente el contrato sino que supone un beneficio a la compradora a fin de que pueda llevar a cabo la operación ante el rechazo de la subrogación en el préstamo hipotecario, con obligación no obstante de abonar las cuotas del préstamo, lo que solo se habría cumplido en parte por la compradora, y sin el que el hecho de que se estipulara que la cancelación del préstamo se produciría cuando se procediera al reparto de beneficios suponga dejar a la compradora al margen del cumplimiento del contrato al declararse el concurso de la vendedora y desaparecer la posibilidad prevista, pues la obligación de pago del precio se mantenía y fue como se ha dicho incumplida.

Partiendo por tanto de dicho incumplimiento ha de rechazarse, como ha hecho la juez de instancia con acierto, la nulidad de la cláusula penal establecida en la estipulación cuarta del contrato, folio 18.

Sobre la cláusula penal, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 octubre 2014 , y recoge a su vez la sentencia del Alto Tribunal de 6 de febrero de2015 , se ha expresado que tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 y explica la sentencia de 18 julio 2005 en estos términos:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 ).'

Función liquidadora que ha sido reiterada por las sentencias de 26 marzo 2009 , 10 diciembre 2009 , 2 julio 2010 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 .

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 3-12-2014 recuerda:

'La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia, de 4 de enero, resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio , de 31 de marzo, entre otras -'

Sobre este marco general el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 24 de noviembre de 2014 , citando otras anteriores razona sobre el establecimiento de estas cláusulas y la protección de los consumidores, en los siguientes términos:

'....en las sentencias de 15 de abril de 2014 y en la de 21 de abril de 2014 En ellos, en supuestos de contratos de compraventas de viviendas, en el contexto de cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores, se establecen criterios para determinar el carácter abusivo de una cláusula que permite al vendedor retener todo o parte del precio pagado por el consumidor en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador.

.... Para la adecuada respuesta al motivo, aun a sabiendas de la extensión de la cita, vamos a recoger el contenido de la sentencia de la Sala de 21 de abril de 2014 , que cita la precedente del día 15 del mismo mes y año, en aquello que es de interés al presente recurso.

En concreto se reitera, lo ya dicho de que 'La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

....El art. 3.1 de la directiva citada establece: «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ». En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas. En este listado se combinan normas que por su concreción responden al esquema aplicativo de las reglas, con otras más genéricas que responden más al esquema de los principios, por lo que exigen una tarea de ponderación y concreción, y que pueden considerarse como unas cláusulas generales más específicas.

Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 ).

Como consecuencia de lo expuesto, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

...Los recurrentes consideran que la cláusula es abusiva porque prevé «la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional», y supone asimismo «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones», por lo que su carácter abusivo estaría expresamente previsto en los apartados 16 y 3 de la disposición adicional primera, en relación al art. 10.bis, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 87.2 y 85.6 del texto refundido).

....El apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al igual que el actual art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , transpone el apartado 'd' de la sección 1 del anexo al que se remite el art. 3.3 de la directiva comunitaria, que tiene el siguiente enunciado: «permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que renuncie».

La transposición de esta norma al Derecho interno se ha hecho sin modificar apenas la terminología de la directiva, concretamente los términos 'renunciar' y 'retener', que fueron utilizados en la directiva comunitaria ante el diverso tratamiento de las arras penitenciales en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros.

Interpretando el precepto de la norma de Derecho interno conforme a la directiva comunitaria, se consideran abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil (que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos preparatorios (que sería la 'renuncia a la celebración del contrato' de que habla la directiva).

Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio .

La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal.

....Para enjuiciar la abusividad de la estipulación cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias.

En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido).

Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario.

....La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).

...La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.

La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

...Los recurrentes se apartan de la base fáctica fijada por las sentencias de instancia cuando afirman que no se ha discutido ni probado la indemnización que hubiera correspondido de no existir la cláusula penal. Esta sociedad ha introducido oportunamente esa cuestión en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de los demandantes. El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado, consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal.

La alegación de los recurrentes parece referirse, más que a la falta de prueba de la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por la promotora, a que tal cuestión no constituye el objeto de un litigio destinado únicamente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula penal que permite al promotor hacer suyas las cantidades pagadas anticipadamente en caso de incumplimiento resolutorio imputable al comprador. Tal alegación no es atendible, pues para valorar si la indemnización prevista en la cláusula penal es desproporcionadamente alta, lo procedente no es hacer un enjuiciamiento abstracto, como parecen pretender los recurrentes, sino un enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente. Y como se verá, es determinante que resulte probada la cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta.

En el caso objeto del recurso, aunque en una primera aproximación al contenido de la cláusula penal, pudiera parecer excesiva la indemnización prevista en la misma (retención de las cantidades pagadas a cuenta por los compradores), las circunstancias concretas concurrentes, tal como han sido fijadas en la instancia tras la valoración de la prueba, excluyen esta primera impresión.

Por lo expuesto, no puede encuadrarse la cláusula penal en el supuesto previsto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, art. 85.6 del texto refundido).

...Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal controvertida por aplicación de las previsiones específicas de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido), ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley (actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), conforme a la cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Los recurrentes consideran que la previsión contractual contenida en dicha cláusula penal supone un desequilibrio perjudicial para el consumidor porque ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de probar los daños y perjuicios sufridos para obtener su indemnización.

...Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.

12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento.

Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.

...Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.'

La larga cita consideramos que permite centrar el actual estado de la cuestión y resolver el supuesto con desestimación de la pretensión reconvencional cuando se está ante un supuesto de incumplimiento por la compradora del pago del precio convenido en el contrato de compraventa, el pacto en que se concreta la cláusula penal permite a la vendedora retener en su poder las cantidades entregadas si bien fijando como límite el 50% del precio total, no puede mantenerse como señala la juez la falta de negociación del contrato dada la relación de socia de la compradora respecto de la vendedora, la posterior negociación ante el inicial impago, y la propia dedicación en el mercado inmobiliario de la compradora, y además no se ha alegado la desproporción en la indemnización en atención a parámetros de ningún tipo que pusieran como referencia un supuesto perjuicio real que ni se invoca ni se acredita en su cuantificación y que a buen seguro y por efecto de la caída de los precios en el mercado inmobiliario a consecuencia de la crisis económica habrá sido muy notable por la depreciación del bien en una venta efectuada en el año 2007 en condiciones bien diferentes a las actuales, lo que la misma compradora habrá percibido por la imposibilidad de vender el bien en condiciones ventajosas tal y como obra en las actuaciones.

En estas condiciones ha de estimarse bien rechazada la nulidad de la cláusula penal que ahora se reproduce.

TERCERO.- El resto de los motivos del recurso rechazan la aplicación hecha de la cláusula penal, o rechazan algunos de los conceptos aplicados por la actora para deducir de la cantidad abonada o aumentar el importe de lo debido por la demandada.

De un lado compartimos el hecho de que respecto a la consideración del precio abonado solo se tenga el cuenta el capital pagado a través de los abonos hechos por las cuotas del préstamo hipotecario, sin computar el pago de intereses, pues tales intereses no son parte del precio de la compraventa sino propios de una financiación que la demandada decidió asumir al no poder pagar de otro modo el precio.

De otro lado estimamos igualmente acertado el hecho de que la juez incluya entre las obligaciones de la demandada el pago de los servicios y cuotas reclamadas por la actora y que son a cargo de la compradora por haberse pactado así en el contrato, sin que ello pueda incluirse como gastos que son abonados por la vendedora ante el impago de la obligada, en la indemnización que supone la aplicación de la cláusula penal.

En estas condiciones son correctos los cálculos que hace la juez para llegar a la cifra que la actora debe devolver a la compradora, si bien resta considerar el alegato relativo a la interpretación de la cláusula penal y actos propios de la actora, cuestión esta en la que la Sala concluye que asiste la razón a la recurrente.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 1 de julio de 2011 recuerda la doctrina de los actos propios en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica:

'Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , 'aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco' añade la de 3 de febrero de 1999, 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, 'actos idóneos para relevar una vinculación jurídica' precisa la de 22 de octubre de 2002; 'no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil ' dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que 'el acto sea concluyente e indubitado ' , de 31 de octubre de 2007: 'actos inequívocos y definitivos' y 19 de febrero de 2010 .

Y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 6 de febrero de 2015 :

'La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica', dice la sentencia de 9 mayo 2000 , reiterada literalmente por la de 21 mayo 2001 ; lo cual no es, ni por asomo, lo que ha alegado la recurrente para justificar la aplicación de esta doctrina. Tanto más cuando estas sentencias añaden que -es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca', lo que no se da en el presente caso.

La sentencia de 22 octubre 2002 precisa que 'han de ser, por ende, tales actos vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho...' Lo que reitera la de 19 febrero 2010.

Como conclusión, dicen las sentencias de 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 :

'No puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. En conclusión, como dice doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe. Resumiendo y como conclusión, se ha de decir que esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil .'

La cláusula penal permite a la vendedora retener el importe del precio pagado por la compradora en caso de resolución por incumplimiento, con el único límite de no poder exceder tal retención el importe del 50% del precio pactado; no obstante la interpretación dada a esta cláusula por la vendedora habría sido la de aplicar la retención sobre la mitad de la cuantía entregada como precio por la compradora, interpretación que a juicio de la Sala constituye un auténtico acto propio del que no puede ahora apartarse, pues tal es lo que mantuvo en sede judicial en el concurse seguido ante el juzgado de lo mercantil nº 8 de los de Madrid en la comparecencia para acuerdo de resolución contractual en fecha 20 de junio de 2012, folios 133 y siguientes, de acuerdo al propio escrito presentado en el juzgado por el administrador concursal y abogado en la demanda que nos ocupa el 6 de marzo de 2012, folios 136 y siguientes; en ambas ocasiones se parte de un pago por importe de 226.193,28 euros y se expresa '..si el vendedor tiene derecho, con la resolución del contrato, a la retención de la mitad de esa suma, la restitución se hará en la cantidad de 113.096,64 euros menos los gastos y perjuicios causados' (folio 139), cantidad que se mantuvo en correo electrónico de 5 de noviembre de 2012, tras la presentación de la demanda, folio 303. Lo que no puede integrarse dentro de ofertas previas al proceso y para llegar a un acuerdo pues se está ante una verdadera interpretación de la cláusula penal en sede judicial y extraprocesal.

Por ello consideramos que ha de estimarse en este punto el recurso y establecerse como cantidad a devolver por la actora la de 106.768,42 euros, resultado de restar a la suma total abonada de 226.193,28 euros la mitad de esta suma como retención por la cláusula penal, lo que da un total de 113.096,64 euros a los que restar a su vez la suma de 6.328,22 euros de gastos asumidos por la vendedora.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas del mismo, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por DÑA. Amanda contra la sentencia de fecha diez de enero de dos mil catorce , revocamos dicha resolución en el solo particular relativo al punto 4 de su parte dispositiva en cuanto a la cantidad que allí se establece, que se fija en 106.768,42 euros, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás, y sin declaración de las costas de este recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0365-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe