Sentencia Civil Nº 88/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 294/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JUZGADODELOMERCANTILNº12

MADRID

SENTENCIA.- 00088/2015

GRAN VIA, 52 PLANTA 3

0010K

N.I.G.: 28079 1 0004252 /2013

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 294 /2013

SobreOTRAS MATERIAS

DeD/ña. Fabio

Procurador/aSr/a.CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

ContraD/ña.SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILE?A DE VIVIENDAS MECO XXI BALCON DE COLMENAR

Procurador/aSr/a.CARMEN ARMESTO TINOCO

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de mayo de 2015.

Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 294/2013 a instancia de Don Fabio , representado por el Procurador Don Carlos Gómez-Villaboa Mandrí y bajo la Dirección Letrada de Don Rafael González Tausz, contra la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas MELCO XXI, BALCON DE COLMENAR, S. COOP. MAD, representado por la Procuradora Doña Carmen Armesto Tinoco y bajo la Dirección Letrada de Don Arturo Saéz Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9 de mayo de 2013 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que D. Fabio , representado por el Procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandrí, formuló demanda de Juicio Ordinario frente a la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas MELCO XXI,S. COOP. MAD, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

SEGUNDO.-Por resolución se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.

TERCERO.-Con fecha de 21 de Junio de 2013, por la Procuradora Doña Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas MELCO XXI,S. COOP. MAD, se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y formulando demanda Reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

CUARTO.-En fecha 10 de Julio de 2013, mediante diligencia de ordenación se requiere a la parte demandada para desacumular acciones, interponiendo dicha parte demandada recurso de reposición en fecha 23 de Julio de 2013.

QUINTO.-Por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, se recibe oficio de fecha 23 de octubre de 2013, poniendo en conocimiento de este Juzgado la declaración de concurso de acreedores de la COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI- EL BALCON DE COLMENAR .

SEXTO.-En fecha 10 de marzo de 2014 se dicta Decreto estimando el recurso de reposición interpuesto por lo que se estima la demanda reconvencional formulada, dándose traslado de la demanda reconvencional y confiriéndose el plazo de veinte días, por diligencia de fecha 4 de abril de 2014.

SEPTIMO.-Con fecha 8 de mayo de 2014, se presenta escrito contestando y oponiéndose íntegramente a la reconvención por la representación procesal de la parte actora.

OCTAVO.-Señalada la Audiencia Previa para el día 15 de julio de 2014, la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual.

NOVENO.-La vista del Juicio Ordinario tuvo lugar el 28 de Abril de 2015 y en ella se practicó la prueba declarada pertinente y se concluyó por las partes, quedando los autos conclusos para sentencia.

DECIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DON Fabio formula demanda de juicio ordinario frente a SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR.

En concreto, la actora suplica sentencia por la que SE DECLARE:

1.- Nulo de pleno derecho la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009.

2.- Nulo de pleno derecho el acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

Además del pronunciamiento relativo a que 'se haga estar y pasar a SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR, por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de las costas procesales.'

Tal parte comienza aduciendo el principio de libre adhesión en apoyo de sus pretensiones. Otra serie de argumentos en apoyo de tal pretensión son que el derecho a causar baja en una cooperativa es un derecho de orden público societario en el ámbito cooperativo. Así lo califica de 'derecho inderogable e indisponible'.

En definitiva, se solicita la nulidad de la Estipulación Séptima del contrato de adhesión, argumentando que 'infringe todos los preceptos legales que establecen una responsabilidad limitada del socio por las deudas sociales'.

Por otra parte, la argumentación jurídica de la demanda contiene la alegación de que se da una 'concepción jurídica equivocada de elementos o cargas comunes: el deber de haber dotado de autonomía de gestión y patrimonio separado a las distintas promociones.' Asimismo añade que 'las promociones destinadas a terceros no socios o los suelos residenciales vacantes son patrimonio de la cooperativa, no de sus socios.'

A este respecto se argumenta que a 'las aportaciones a capital social u otras aportaciones obligatorias o voluntarias que de facto ingresen en el patrimonio de la Sociedad', les resultaría aplicable el régimen jurídico previsto en los arts. 49 a 64 de la Ley de Cooperativas .

En definitiva, sostiene que 'nunca debió financiarse con pagos a cuenta que no ingresan en el patrimonio social y que están destinados a financiar las viviendas y se regulan por lo que se haya contratado', art. 52.3 Ley de Cooperativas .

Viene a sostener que se trata de dos magnitudes económicas distintas con titulares distintos, con regímenes de funcionamiento y responsabilidad también distintos. Así considera aplicable la Ley 4/1999 de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, arts 55.6 y 57.2; en concordancia con el art. 23.2 Estatutos Sociales.

Como segundo bloque de argumentos, la actora expone que se constata una 'ilegal responsabilidad ilimitada del socio frente a operaciones de la cooperativa con terceros no socios.'

A este respecto se cita el art.5.2 Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid.

Asistemáticamente también se argumenta en torno a la necesidad de contar con contratos bilaterales que regularan los pagos y que 'el sistema de precios 'por antigüedad' quebranta el más elemental valor de igualdad cooperativo'. Con cita del art. 52.3 Ley 27/1999 .

Respecto de la segunda de las pretensiones, la parte actora alega la comisión de infracciones legales en la forma de la convocatoria y en el derecho de información necesario para decidir sobre desviaciones de costes; infracción flagrante de la doctrina de los actos propios; infracciones legales en los acuerdos de liquidaciones del consejo rector; infracciones legales en la tramitación del recurso interno cooperativo y en la notificación de su resolución.

No obstante, respecto de la pretensión de nulidad del acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013, aduce vulneración de normas de rango legal, de acuerdo al art, 44.2 de la Ley de Cooperativas 4/1999.

COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI-EL BALCÓN COLMENAR contesta a la demanda, oponiéndose y solicitando sentencia desestimatoria de lo pedido en la misma.

Además de otras alegaciones, se expone que 'para comprender adecuadamente el marco en el que se integra la demanda de impugnación de acuerdos sociales, debemos aclarar, en primer lugar, cuál es el sistema de acuerdos que configuran el funcionamiento y conformación de la propia Cooperativa y cómo se ha elaborado el sistema que se conoce como 'Fondo de Compensación'.

Entre las alegaciones subsiguientes se expone que ya en la Asamblea de 21 de diciembre de 2002 se plantea y aprueba la ampliación de la cooperativa y la adquisición de nuevos terrenos para promover nuevas fases.

En la página 5 de la contestación a la demanda se narra que 'posteriormente, y con el ánimo de dar respaldo estatutario al crecimiento por fases de la promoción que la Cooperativa MELCO estaba desarrollando, se aprobó una modificación de los Estatutos de la misma. En concreto, en la Asamblea de fecha 13 de diciembre de 2003 se aprobó la inclusión de un nuevo artículo, el 45 bis, sobre Promoción por Fases.' Consecuentemente, sostiene, se ha de estar a tal art. 45 bis Estatutos.

Así, destaca que los socios más antiguos, entre ellos el demandante, desde el momento en que se plantearon los sucesivos acuerdos de la Asamblea General para la adquisición de nuevos terrenos y la ampliación a nuevos socios, exigieron el establecimiento de un sistema que mantuviera fijo el precio que a ellos se les había ofrecido.

En definitiva, se argumenta que lo que se alcanzó es un pacto según el cual a cada socio no se le exigía el coste real de la vivienda, sino un precio que está en función de la antigüedad del socio.

De forma que toda esa serie de acuerdos han ido dando lugar al sistema de Fondo de Compensación.

Veamos, con cita del Acta del Consejo Rector N.º 4 de 16 de mayo de 2003 (documento n.º 5 de la contestación), tal representación sostiene que el precio de la vivienda está fijado en el momento de incorporación a la cooperativa. De otro modo, el precio no se fijaba en relación con el coste realmente incurrido.

Particularmente hace hincapié en su aprobación en Asamblea General (Acta de reunión de 31 de mayo de 2003). Asimismo expone que tal sistema de fijación de precios quedó claramente ratificado en la reunión de la Asamblea General de 2 de abril de 2005. (documento n.º 6 de la contestación).

También indica que 'los socios de la Cooperativa conocían y aceptaban que dicha posibilidad era posible y se financiaba a través del denominado Fondo de Compensación' y que éste conllevaba una concreta imputación de costes comunes.

Asimismo argumenta en relación a la validez de la cláusula séptima del contrato de adhesión, interpretando su tenor a la luz del sistema de Fondo de Compensación.

Por otra parte, también se opone a la pretensión de nulidad de las resoluciones del Consejo Rector.

Finalmente, COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI-EL BALCÓN COLMENAR formula demanda reconvencional, reclamando a DON Fabio la cantidad de 72.564,97 euros.

Como se ha indicado, en fecha de 8 de mayo de 2014, por la representación de DON Fabio se contestó a la demanda reconvencional, oponiéndose.

SEGUNDO.-DON Fabio suplica sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009.

Tal parte comienza aduciendo el principio de libre adhesión en apoyo de sus pretensiones. Otra serie de argumentos en apoyo de tal pretensión son que el derecho a causar baja en una cooperativa es un derecho de orden público societario en el ámbito cooperativo. Así lo califica de 'derecho inderogable e indisponible'.

COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI-EL BALCÓN COLMENAR aduce la cláusula impugnada no ha limitado en modo alguno el principio de puertas abiertas.

Veamos, el Contrato de Adhesión a Cooperativas de Viviendas de 20 de octubre de 2009, suscrito por DON Adrian y DON Fabio , se aporta como documento n.º 17 de la demanda.

Hemos de estar, en consecuencia, al tenor de la Estipulación Séptima, 'Dado que el socio es partícipe de la Cooperativa no sólo en relación a la vivienda que se le adjudique, sino también en lo que a su participación en el Fondo de Compensación explicado en la estipulación quinta se refiere, no causará baja en la cooperativa con ocasión del otorgamiento de la futura Escritura Pública de Adjudicación de su vivienda, permaneciendo por tanto invariables sus derechos y obligaciones con respecto al Fondo de Compensación y por tanto debiendo soportar a su cargo y por el porcentaje indicado en la estipulación quinta, punto 2, toda desviación presupuestaria que se produzca en los costes de la cooperativa.'

Como recuerda la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 9/01/2015 : 'No debe perderse de vista que en nuestro régimen legal opera el principio denominado de ' puerta abierta ' (el cual fue asumido por la Declaración de la Alianza Cooperativa Internacional sobre la Identidad Cooperativa , en su Congreso celebrado en Manchester en 1995, cuyos principios y valores son asumidos en el artículo 1.2 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid ), que se hace efectivo mediante el régimen de libre adhesión y baja voluntaria de los socios. Es por ello que toda baja cooperativa debe calificarse, por regla general, como justificada, salvo que se incurra en las concretas previsiones legales o estatutarias establecidas como causas de no justificación que, como es obvio, no pueden contravenir los principios que informan la sociedad cooperativa , ni establecer previsiones que los vacíen de contenido. En consecuencia, el esquema legalmente previsto relativo a las bajas voluntarias puede ordenarse de este modo: 1º) en principio toda baja voluntaria del socio debe considerarse justificada; 2º) sólo puede calificarse como injustificada atendiendo a las causas previstas en la ley o en los estatutos, que deben tener un carácter objetivo, lo que implica su precisa determinación estatutaria, sin que pueda quedar la misma en manos del Consejo Rector (de ahí que pueda reaccionarse contra la calificación que éste pueda asignar); y 3º) en todo caso prevalece cualquier supuesto por el que legal o estatutariamente se considere la baja voluntaria como justificada.'

Tal resolución, además, razona que 'Como puede comprenderse a la vista de todo lo expuesto, estamos ante un mecanismo expeditivo en el que prevalece el criterio de que ha de incentivarse la diligencia del órgano societario para no interferir en la efectividad del principio de puerta abierta , de manera que debe quedar rápidamente zanjado, de modo expreso o en su defecto tácito, la calificación de la baja a los efectos de su liquidación y reembolso de aportaciones.

No resulta, por lo tanto, admisible, que el Consejo Rector, que incluso en los casos de silencio tendría que pasar por la calificación de la baja como justificada, pudiera volverse atrás en aquellos supuestos en los que ya se hubiese pronunciado en tal sentido, ni tan siquiera aduciendo la existencia de una deficiente gestión de la cooperativa , lo que solo incumbe al ámbito de responsabilidad orgánica de la misma (si la culpa fue de los miembros de dicho órgano social) o al de la relación contractual de la propia entidad con quien la gestionaba (algo interno a lo que es ajeno el demandante). '

En efecto, el mentado principio de 'puerta abierta' se positiviza en los artículos 1 , 20 y 114 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 1998 ya señaló que la baja voluntaria de un socio de una cooperativa se produce automáticamente en el momento y desde la fecha misma en que el socio comunica a la cooperativa su voluntad en tal sentido.

Sentado cuanto antecede, la previsión inserta en la cláusula séptima transcrita, esto es, '...no causará baja en la cooperativa con ocasión del otorgamiento de la futura Escritura Pública de Adjudicación de su vivienda, permaneciendo por tanto invariables sus derechos y obligaciones con respecto al Fondo de Compensación y por tanto debiendo soportar a su cargo y por el porcentaje indicado en la estipulación quinta, punto 2, toda desviación presupuestaria que se produzca en los costes de la cooperativa' contraviene el principio que dimana de la Legislación expuesta con anterioridad, con lo que procede la declaración de nulidad de la misma.

De hecho, lo contradictorio del tenor de la cláusula , en relación con la posibilidad de baja del cooperativista se constata en la fundamentación obrante en el documento n.º 102 de la demanda 'Tercero.- No obstante lo anterior, y pese al compromiso expresamente pactado en el Contrato de Adhesión, no se considera ajustado que dicho compromiso impida al socio darse de baja de acuerdo a lo establecido en el articulo 20 LCCM, que permite darse de baja en todo momento.

Por ello, se reconoce que D. Fabio causa baja en la cooperativa, con fecha de efectos 12 de julio de 2012, esto es, tres meses después de su preaviso.

No obstante, no puede soslayarse que el Contrato de Adhesión establece un plazo de permanencia, el que transcurra hasta la liquidación del Fondo de Compensación, que ha sido incumplido por el socio al comunicar su preaviso de baja, por lo que corresponde calificar la baja corno 'NO JUSTIFICADA', al incumplirse el plazo de permanencia en la Cooperativa.

Cuarto.- Lo anterior no implica ni supone reconocimiento alguno en relación con los derechos económicos del socio. Este Consejo Rector no da por liquidada la relación económica de la Cooperativa y el socio, por cuanto éste, como beneficiario de los servicios cooperativizados, está obligado a sufragar el coste de los mismos en los términos establecidos en la ley y la jurisprudencia.'

De otro modo, se afirma que el cooperativista tiene derecho a darse de baja de acuerdo al art. 20, pero tal afirmación resulta meramente formal, porque se acuerda que el mismo siga vinculado a la cooperativa.

TERCERO.-DON Fabio también suplica sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

Como se ha expuesto con anterioridad, la parte actora alega la comisión de infracciones legales en la forma de la convocatoria y en el derecho de información necesario para decidir sobre desviaciones de costes; infracción flagrante de la doctrina de los actos propios; infracciones legales en los acuerdos de liquidaciones del consejo rector; infracciones legales en la tramitación del recurso interno cooperativo y en la notificación de su resolución.

CUARTO.-En realidad, en la página 59 de la demanda se expresa 'infracciones legales en la forma de la convocatoria y en el derecho de información necesario para decidir sobre desviaciones de costes', 'la convocatoria por mail relatada en el hecho noveno infringe...', sólo que la defectuosa redacción de la demanda hace que se pase de reseñar el hecho séptimo al décimo. Así, la lectura del hecho séptimo parecería conducir a la conclusión de que se aducen los motivos que se dicen de nulidad en las páginas 59 y concordantes en relación a la Asamblea de 25 de febrero de 2012, lo que, sin embargo, no se refleja en el suplico.

Ciertamente, el tenor de los arts. 32 y 117 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid no conlleva la obligación para la cooperativa de realizar la convocatoria a través de carta con acuse de recibo, sino que sendos preceptos prevén que la misma se realice por cualquier otro medio que asegure la recepción de la convocatoria.

En el caso que nos ocupa, como acertadamente reseña la demandada, 'la propia redacción de la demanda da cuenta de que el medio empleado, el correo electrónico, garantizó su recepción, pues el propio demandante recibió la convocatoria que ahora aporta'.

Por otra parte, habría de destacarse que se aduce vulneración del art. 40 de los Estatutos sociales, con lo que la acción debe calificarse de anulabilidad. De ahí que resultara aplicable el art. 38.5 LCCM, por lo que se hubiera requerido que los asistentes hubieran hecho constar en el acta de la Asamblea General su oposición al acuerdo, caducando el ejercicio en el plazo de 40 días. Obviamente, ha transcurrido tal plazo de caducidad establecido, además de no constar que se haya cumplido con el expuesto requisito.

QUINTO.-Sin embargo, consta claramente que DON Fabio también suplica sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

En efecto, en las páginas 37, siguientes y concordantes de la demanda, la representación del actor alega que 'el Consejo Rector en acuerdos de fechas 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012 califica en términos idénticos todas las bajas de los socios como 'no justificadas' y anuncia una reclamación judicial por importe de la liquidación, según su particular criterio.'

Continúa reseñando el actor que, con apoyo en el art. 9D de los Estatutos, presentó recurso interno ante el Comité de Recursos, recibiendo en fecha de 1 de febrero de 2013 resolución del Comité de Recursos, desestimando el recurso interno.

Hemos de comenzar reseñando el tenor del art. 44 LCCM: Impugnación de los acuerdos del Consejo Rector

1. Los acuerdos del Consejo Rector que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o que lesionen, en beneficio de uno o varios socios o terceros, los intereses de la Cooperativa podrán ser impugnados conforme a lo previsto en los números siguientes. En el primer caso como nulos; en los demás supuestos como anulables.

2. Para el ejercicio de las acciones de nulidad están legitimados los socios de base, los consejeros, incluso los que hubieran votado a favor y los que se hubieran abstenido, así como los miembros de los demás órganos sociales mencionados en el primer párrafo del número 4 del artículo treinta y ocho.

Están legitimados para ejercitar las acciones de anulabilidad los consejeros asistentes a la reunión que hubiesen hecho constar en Acta su voto contra el acuerdo adoptado, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los Interventores y el cinco por ciento de los socios.

3. Las acciones de impugnación de acuerdos nulos o anulables, que se tramitarán por el procedimiento establecido en la legislación estatal, caducarán por el transcurso de dos meses o un mes, respectivamente, desde que los actores tuvieron conocimiento del acuerdo y siempre que no haya transcurrido un año desde su adopción.

Habiendo asimismo transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 44.3 LCCM, únicamente procede entrar a resolver la acción de nulidad ejercitada, ponderando si se han infringido los artículos 117 f LCCM , art. 52.3 Ley 27/1999 y demás legislación citada por la parte.

En realidad, el concreto acuerdo impugnado es una acuerdo ejecutivo individualizado , con causa en lo acordado en la ya mentada Asamblea de 25 de febrero de 2012.

En cualquier caso, el actor aduce que se ha dictado tal acuerdo por órgano carente de competencia. Asimismo se aduce la infracción del plazo máximo de permanencia.

Asimismo se alega la falta de audiencia a DON Fabio en la tramitación del recurso interno y al método y contenido de las notificaciones seguido por la cooperativa.

En cuanto a la falta de competencia para dictar el acuerdo; resulta que el actor expone que se infringe el art. 23 de los Estatutos, ya que el Consejo Rector no es competente para cuantificar las sumas exigidas, así como el art.117 f LCCM.

Sin embargo, la cuestión estriba en que DON Fabio no impugna la validez del acuerdo del Consejo, sino que su suplico se limita a solicitar la nulidad del acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

En segundo lugar, cabría recordar que el Consejo Rector sí es competente para calificar las bajas de los cooperativistas, dado el art. 9 de los Estatutos y artículo 20 de la Ley de 30 de marzo de 1999 de Cooperativas de la Comunidad de Madrid .

Asimismo en la Reunión del Consejo Rector de 13 de julio de 2009 ya se prevé la creación el Comité de Recursos (documento n.º 3 de los aportados junto con la demanda) y es éste el órgano de la cooperativa que resuelve el recurso interpuesto por el ahora actor, con lo que no se aprecia la infracción de falta de competencia que se aduce por parte de DON Fabio .

No obstante lo expuesto, también es objeto de impugnación tal decisión del Comité de Recursos por cuanto se aduce que los acuerdos liquidatorios sostienen que el socio debe permanecer en la Cooperativa hasta la venta del Fondo de Compensación, lo que infringe de plano el plazo máximo de permanencia de cinco años que consagra el art. 20.3 de la LCCM.

En efecto, de aceptar la motivación del acuerdo resolutorio del recurso, que la cooperativa hace propia en su contestación, se contravendría el tenor de los Estatutos de la Cooperativa en cuanto al art. 7.d) y art. 9 (documento n.º 15 de la demanda y concordantes). Asimismo, resultaría contrario al tenor del art. 20 LCCM (Artículo 20. Baja voluntaria de los socios. 1. El socio podrá darse de baja voluntariamente en la Cooperativa en todo momento, mediante preaviso por escrito a los administradores en el plazo que fijen los Estatutos, que no podrá ser superior a seis meses para las personas físicas y a un año para las personas jurídicas.)

Consecuentemente, procedería declarar la nulidad del acuerdo impugnado.

SEXTO.-Con todo, la representación de DON Fabio también entiende concurrente infracción de la doctrina de los actos propios.

Asimismo procede también la cita de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 9/01/2015 (Ponente Alberto Arribas): 'Es más, adoptado el acuerdo por el consejo rector por el que la baja se califica de justificada, dicho acuerdo vincula a la Cooperativa , de manera que ni siquiera puede posteriormente adoptarse un nuevo acuerdo que afecte a los derechos adquiridos por los antiguos socios pues de otro modo los derechos de reembolso y los plazos establecidos legal y estatutariamente al efecto quedarían a la decisión que en cada momento adoptase la cooperativa y más aún cuando en el supuesto de autos ni siquiera se ha pretendido dejar sin efecto el acuerdo por la propia cooperativa y el único acuerdo aprobado es, precisamente, el que calificó la baja como justificada por lo que en ningún caso podría prescindirse del mismo, salvo que se pretenda que se deje sin efecto un acuerdo social mediante una especie de reconvención tácita inadmisible.

El propio apartado 4 del artículo 51 de la Ley estatal de Cooperativas señala que una vez acordada por el consejo rector la cuantía del reembolso de las aportaciones, ésta no será susceptible de actualización.

Comunicada la liquidación, era el socio -y no la propia cooperativa - el que podía impugnarla, resultando inadmisible que consentida aquélla por el socio pretenda modificarla la cooperativa cuando se le reclama judicialmente, lo que constituye no sólo una manifiesta vulneración del principio de la buena fe sino también la transgresión del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 , la regla que prohíbe venirse contra los propios actos con negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, es un principio 'que se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras, y continúa señalando la citada sentencia que 'el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes, pues no deriva de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe'.

Por otra parte conforme a la doctrina jurisprudencial, para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica, causando estado ( sentencias de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 , 25 de septiembre y 14 de octubre de 2008 , entre otras muchas).

Dicha doctrina resulta de plena aplicación al supuesto enjuiciado en el que es el consejo rector el que debe calcular el importe a retornar al socio que causa baja y comunicárselo para que pueda impugnarlo, quedando la cooperativa vinculada por sus propios actos consistentes, primero, en la comunicación del importe a devolver, segundo, asentando dicha deuda en su contabilidad hasta el punto de que la deuda fue circularizada por la auditora; y tercero, guardando silencio cuando los demandantes antes de interponer la demanda se dirigieron a la cooperativa reclamando el importe de la deuda comunicada y liquidada sin poner obstáculo alguno (documento nº 20 de la demanda), deduciéndose de dicha comunicación que fue precedida de otras en las que la cooperativa , sin discutir la deuda, pretendió un aplazamiento de pago.'

En efecto, tales razonamientos resultan aplicables al caso que nos ocupa, ya que, resultaría contrario a la doctrina de los actos propios que, después de que se reflejaran unos valores de adjudicación en la Escritura suscrita entre socio y cooperativista (documento n.º 76 de los aportados con la demanda), se pretendiera una alteración o modificación de las obligaciones.

SÉPTIMO.-COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI-EL BALCÓN COLMENAR formula demanda reconvencional, reclamando a DON Fabio la cantidad de 72.564,97 euros.

La demanda reconvencional expone que, si bien el precio de la vivienda está fijado en el momento de incorporación a la cooperativa, y que se mantiene fijo independientemente del coste real, a través de la sucesiva aprobación de acuerdos, así como la propia gestión de la cooperativa que se prorrogó durante años, se estableció un fondo de compensación.

Asimismo, en la página 67 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional se aduce que 'el socio consintió expresamente obligarse con respecto al Fondo de Compensación, como se desprende de forma clara de la Estipulación Quinta del Contrato de Adhesión a la Cooperativa y de su Estipulación Séptima.'

Asimismo efectúa una serie de consideraciones sobre el precio real de la vivienda y sobre los costes comunes.

DON Fabio se opone a la demanda reconvencional y, además de remitirse a las alegaciones obrantes en la demanda, aduce la existencia de un sistema de caja única en MELCO XXI BALCÓN DE COLMENAR, y 'la indebida ausencia de separación de promociones perjudicando el cálculo de costes.'

En efecto, si observamos el documento n.º 102 de la demanda, éste refiere el contrato de adhesión, firmado el 20/10/2009 y reseña la cláusula séptima, que se declara nula en esta misma resolución.

Seguidamente se reseña que 'con fecha de 28/10/2009, se otorgó escritura pública de adjudicación de la vivienda que le había correspondido, con número de protocolo 3.054 del Notario de Colmenar Viejo D. Vicente Madero Jarabo. En dicho momento, el socio aportó 221.992,05 € desglosado en: los siguientes conceptos:

Precio de adjudicación: 178.848,74 euros

IVA: 13.162,88 euros.

Fondo de Compensación: 16.555,74 euros

Costes Financieros: 13.424,69 euros.'

Continúa exponiendo tal documento que llegado el día 12 de abril de 2012, y a pesar de lo establecido en la estipulación séptima del contrato de adhesión, el socio dirigió preaviso en el que solicitaba causar baja en la Cooperativa.

Seguidamente funda su decisión en el art. 20 y 114 de LCCM, y continúa considerando que se debe estar al sistema del Fondo de Compensación.

La primera consecuencia que cabe extraer es la ausencia de aplicación del art. 10 de los Estatutos (consecuencias de la baja), en relación con el art. 12.7 LC (adjudicación de la vivienda) ya que en este caso, sí se ha adjudicado, y elevado a Escritura tal adjudicación. La segunda es que, dado que la cooperativa continuamente apoya sus pretensiones en el aludido Fondo de Compensación y funda la existencia del mismo en las desviaciones de costes de la misma, parece que, en realidad, pretende efectuar una redistribución de gastos de la cooperativa.

Como es de ver, la cooperativa defiende la operativa de lo que denomina Fondo de Compensación en el informe elaborado por Deloitte, aunque en realidad viene a ser una cierta unidad de caja, como se va a desarrollar.

Con todo, la cooperativa aduce que 'nada de lo anterior obsta para que el socio que, habiéndose adjudicado una vivienda por un precio inferior a su coste, se dé de baja, siga siendo responsable por aquellas cantidades no pagadas por vía de enriquecimiento injusto.'

Por una parte, se ha de descartar que las cantidades que se reclamen a DON Fabio se deriven de una disparidad de lo abonado o aportado por el mismo respecto de los costes de su vivienda, puesto que no es tal la conclusión que se alcanza si se observan los precios de adjudicación que se consignan en el contrato de adhesión, Escritura de Adhesión o incluso el documento n.º 102 de la demanda.

De hecho, el precio de la vivienda está fijado en el momento de incorporación a la cooperativa, pero ni del documento referido, ni de ningún otro de los aportados se deduce que la construcción de la concreta vivienda adjudicada, así como los costes de su fase o promoción fueran diversos.

En efecto, si comprobamos el objetivo del informe de Deloitte vemos como se consigna 'en primer lugar hemos procedido a la cuantificación de los costes totales de construcción incurridos por MELCO XXI desde su constitución y durante el desarrollo y promoción de los proyectos emprendidos por ésta...' y aunque reseña 'el coste de adjudicación de cada una de las viviendas adjudicadas...', se parte de la 'imputación de los costes de construcción del total de la cooperativa en el periodo 2012-2014'. Tal sistema de atribución de costes vuelve a reiterarse en la página 31 del mentado informe.

Es por ello que se alcanza la misma conclusión que la alcanzada en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N.º 8 de julio de 2013: '... Pero únicamente respecto de las cargas y costes imputables a su concreta actuación cooperativa, esto es, a su fase o promoción. De lo contrario, el cooperativista asumiría un riesgo extra, injustificado, desde la perspectiva de las exigencias económicas requeridas para colmar la necesidad de vivienda, lo que traicionaría aquel espíritu cooperativo. (pg. 6)

'MELCO XXI BALCON DE COLMENAR no ha acreditado en modo alguno, art° 217, que la deuda bancaria garantizada sobre bienes de la fase correspondiente a D. (..) Y OTROS esté vigente por superación de los costes de promoción respecto del conjunto de aportaciones ya hechas por estos socios y las que corresponde al precio de adjudicación recogido en cada uno de los títulos de adjudicación. De hecho, no puede hacerlo debido a la falta lamentable de separación entre las fases y de funcionamiento bajo el principio de caja única'.

Por otra parte, no puedo sino valorarse la obvia diferencia existente entre la cantidad reclamada en el documento n.º 102 de los acompañados con la demanda, y la cantidad objeto de la demanda reconvencional.

Asimismo, partiendo de lo expuesto, lo que acontece en realidad es un intento de la cooperativa de distribuir el dispar resultado de otras fases, incluyendo las pérdidas del conjunto de la cooperativa, pero sin seguir el cauce estatutario. A este respecto, el régimen de imputabilidad al socio de las pérdidas aparece regulado en Art. 29 de los estatutos de la cooperativa demandada, precepto estatutario que, en esencia, no hace otra cosa que remitirse al Art. 61 de la ley madrileña que es del siguiente tenor: 'La imputación de pérdidas.

1. Las pérdidas extracooperativas y extraordinarias se imputarán a la reserva obligatoria o voluntaria y, si éstas fuesen insuficientes, la diferencia se recogerá en una cuenta especial para su amortización con cargo a futuros beneficios, dentro del plazo máximo de siete años.

En el caso de que tuviese que reducirse el capital social en compensación de estas pérdidas se reducirán las aportaciones de los socios y asociados en proporción al capital suscrito por cada uno, pero en el caso de los socios se iniciará la imputación por las aportaciones obligatorias.

2. La compensación de las pérdidas derivadas de la actividad cooperativizada con los socios habrá de sujetarse a las siguientes normas:

a).A la reserva voluntaria creada para este fin podrán imputarse la totalidad de las pérdidas.

b).A la reserva obligatoria podrá imputarse como máximo el 50 % de las pérdidas o el porcentaje medio de los excedentes operativos que se hayan destinado a las respectivas reservas en los últimos cinco años, o desde la constitución de la cooperativa si ésta tiene menos de cinco años de antigüedad.

c).La cuantía no compensada con las reservas se imputará a los socios en proporción a las operaciones o servicios cooperativizados realizados por cada uno de ellos con la cooperativa . Si estas operaciones o servicios realizados fueran inferiores a los que como mínimo está obligado a realizar el socio, conforme a lo establecido en los Estatutos, la imputación de las referidas pérdidas se efectuará en proporción a la actividad cooperativizada mínima obligatoria.

3. Las pérdidas imputadas a cada socio se satisfarán de alguna de las formas siguientes:

a).Con su pago en efectivo durante el ejercicio en que se aprueban las cuentas del anterior.

b).Con cargo a los retornos que puedan corresponder al socio en los siete años siguientes, si bien deberán ser satisfechas por el socio en el plazo de un mes si, transcurrido el período señalado, quedasen pérdidas sin compensar.

c).Con su pago mediante la reducción proporcional del importe desembolsado de las aportaciones a capital social. En este caso, el socio deberá desembolsar dicho importe en el plazo máximo de un año, en caso contrario se aplicarán los efectos de la morosidad previstos en el artículo 49.8.

d).Con cargo a cualquier crédito que el socio tenga contra la cooperativa , pudiéndolo fraccionar en los siguientes siete años.

La Asamblea general decidirá la forma en que se procederá a la satisfacción de la deuda de cada socio. En todo caso, el socio podrá optar por su pago en efectivo. Si se acuerda el pago mediante la reducción de las aportaciones a capital desembolsadas, la medida afectará en primer lugar a las aportaciones voluntarias...'.

De dicho precepto se infiere con claridad que la imputación de pérdidas a los socios constituye una opción residual para los supuestos en los que esas pérdidas no puedan haber sido compensadas mediante su cargo a la totalidad de las reservas voluntarias y al 50 % de las reservas obligatorias, y en el caso examinado de los argumentos vertidos por la cooperativa apelante no se infiere que se haya llevado a cabo imputación alguna a unas u otras reservas.

En efecto, con fecha de 28 de octubre de 2009 se otorgó Escritura de Adjudicación y Entrega de Vivienda con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgado por la sociedad cooperativa Madrileña MELCO XXI EL BALCÓN DE COLMENAR a favor de los cónyuges Don Fabio y Doña Sara .

No obstante y según se expone en la demanda, el Consejo Rector, en acuerdos de fechas 12 de abril de 2012, 10 de mayo de 2012 y 5 de junio de 2012 califica en términos idénticos todas las bajas de los socios, entre ellas la del actor, como no justificadas, además de anunciar reclamación judicial por el importe de la liquidación, de acuerdo a los criterios fijados por la cooperativa. En concreto el acuerdo que se refiere al ahora actor se aporta como documento N.º 102 de la demanda.

Como razona SAP de Madrid, Sección 28 del 11 de noviembre de 2014 ( ROJ: SAP M 18615/2014 - ECLI:ES:APM:2014:18615): 'En efecto, lo verdaderamente importante, como consideración previa y antecedente respecto de cualquier otra, es que para que resulte aplicable el sistema de imputación de pérdidas es conceptualmente imprescindible que, efectivamente, haya habido 'pérdidas' y que estas se deduzcan del balance de situación correspondiente, entendiendo por 'pérdidas', como es natural, el resultado negativo de la actividad societaria en su conjunto que se comprueba periódicamente mediante una adecuada confrontación contable de los ingresos generados con los gastos incurridos. Pues bien, del balance transcrito en la página 15 de la contestación de la demanda no se desprende que dicho periodo se haya saldado con un resultado de 'pérdidas'.

Pues bien, la Cooperativa opta por la vía del Fondo de Compensación, pero ello por cuanto ha operado sin la debida separación entre las fases y funcionando bajo el principio de caja única.

Finalmente, procede la cita de la SAP, Civil sección 28 del 28 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP M 6061/2014- ECLI:ES:APM:2014:6061) : '13.- Ciertamente, existe una línea jurisprudencial consolidada (construida sobre la interpretación del artículo 71 de la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas , cuyo apartado 1 rezaba: 'Los socios no responderán personalmente de la deudas sociales, salvo disposición en contrario de los estatutos, en cuyo supuesto deberán determinar el alcance de la responsabilidad') que hace a los socios de cooperativas de viviendas que actúan en régimen de promoción deudores de las cantidades que la cooperativa está obligada a pagar por razón de las obras ( sentencias del Alto Tribunal de 19 de octubre de 2005 , 22 de noviembre de 2007 , 30 de enero de 2008 y 1 de julio y 12 de diciembre de 2011 , entre otras). Ahora bien, dicha doctrina se estableció en contemplación de supuestos en los que las viviendas habían sido adjudicadas a los socios, y como mecanismo para evitar que los adjudicatarios se enriquecieran injustamente a costa de los acreedores de la cooperativa , considerando a los socios co-promotores que, en calidad de tales, adeudarían las cantidades no pagadas por los trabajos y materiales que se invirtieron en la vivienda de la que, como adjudicatarios, obtenían provecho al convertirse en propietarios y poseedores, aunque dichas cantidades fueran más allá de las aportaciones que les eran exigibles. Es este el sentido en el que deben ser interpretadas las resoluciones invocadas por la parte recurrente. Ocurre, sin embargo que no es el descrito el escenario que enmarca la presente contienda. '

En definitiva, en el caso que nos ocupa, partiendo del incumplimiento de las previsiones legales sobre gestión y patrimonio separado a cada fase o promoción ( árt 90 Ley 27/99 , art 115 LCCM 4 /99 y art 45 bis de los estatutos), la ausencia de una contabilidad independiente para cada fase o promoción, el criterio de actuación de la Cooperativa de 'caja única', imposibilita que al socio que está en una fase se le repercuta el coste real de esa fase.

Así, se ha razonado que, en el caso que nos ocupa, no consta acreditado que el valor de realización o constructivo de la vivienda adjudicada, incluso de los costes de la fase o promoción en que se inserta, sean superiores al precio de adjudicación, o, en caso de serlo en qué concreto importe, con lo que no queda acreditado el enriquecimiento injusto.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, resulta de aplicación el art. 394 L.E.C . y, además del vencimiento que como principio general dimana de tal artículo, también se ha de estar a la seria duda jurídica que casi siempre conlleva la ponderación sobre el valor de liquidación, así como el tenor del acuerdo de la Asamblea de la cooperativa el 25 de junio de 2008, no constando impugnado. Siendo predicable tal argumentación respecto de la desestimación de la demanda reconvencional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Fabio , frente a SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR, y DECLARO:

1.- Nulo de pleno derecho la estipulación séptima del contrato de adhesión de 20 de octubre de 2009.

2.- Nulo de pleno derecho el acuerdo desestimatorio del recurso adoptado por el Comité de Recursos el 30 de enero de 2013.

CONDENO A SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR estar y pasar por las anteriores declaraciones.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MELCO XXI, EL BALCÓN DE COLMENAR frente a DON Fabio , absolviendo a éste de las pretensiones formuladas en su contra.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al Libro correspondiente y testimonio a las actuaciones.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 15ª, PUNTO 6 Y 7 y la DISPOSICIÓN FINAL de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; SE INDICA la necesidad de constitución de depósito para recurrir la presente resolución.

La interposición de recursos precisará la consignación como depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, doy fe en Madrid.