Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 73/2016 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/008603

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2014/0008603

A.p.ord L2 / 73/2016 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 560/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: NASIPA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ

Abogado / Abokatua: D. DIEGO ASIAÍN VALDELOMAR

Recurrido / Errekurritua: D. Ernesto ; D. Francisco y D. Horacio

Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ IGNACIO BELTRÁN ARTECHE; Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado / Abokatua: D. RAFAEL CARVALHO; D. ÁLVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día once de marzo de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88 /16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 73/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5601/14, ha sido promovido por NASIPA S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida de la letrada D. DIEGO ASIAÍN VALDELOMAR, frente a la sentencia dictada el 23 de octubre de 2016. Son parte apelada D. Ernesto , representado por el Procurador de los TribunalesD. JOSÉ IGNACIO BELTRÁN ARTECHE, asistido del letrado D. RAFAEL CARVALHO, y D. Francisco y D. Horacio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, asistida del letrado D. ÁLVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 23 de octubre de 2015 sentencia en juicio ordinario nº 560/2014 cuyo fallo dice:

' 1º. Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, en nombre y representación de D. Ernesto contra NASIPA SOCIEDAD LIMITADA, a la que condeno al pago de la cantidad de 46.410,34 euros, más intereses.

2º. No procede hacer especial pronunciamiento respecto a D. Horacio ni D. Francisco .

3º. Se condena al pago de las costas procesales a la parte demandada en los términos señalados en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de NASIPA S.L., alegando:

1.- Incorrecta admisión de la demanda al haberse ejercitado al tiempo acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, art. 1591 del Código Civil y de responsabilidad contractual e los arts. 1101 y ss del Código Civil .

2.- Incorrecta valoración de la prueba de los diversos desperfectos al tener en cuenta el informe pericial de uno sólo de los peritos.

3.- Infracción legal por apreciar responsabilidad del promotor en relación con la acción ejercitada.

4.- Infracción legal por no declarar responsabilidad de los profesionales de la edificación que fueron llamados por la parte demandada a intervenir en el litigio.

5.- Incorrecta valoración de la prueba sobre la existencia de los daños reclamados y el importe a su indemnización.

6.- Infracción legal por haberse dispuesto la condena en costas del actor y no condenar a los terceros llamados al proceso.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto, tras subsanar la omisión de abono de tasa judicial, mediante resolución de 21 de diciembre, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Ernesto , por un lado, y la de y D. Francisco y D. Horacio , por otro, escritos de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12 de febrero de 2016 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 17 de febrero se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

NASIPA S.L. se muestra disconforme con la sentencia que le condena a indemnizar los daños que constata a D. Ernesto , propietario de la vivienda unifamiliar adosada situada en la CALLE000 NUM000 de Vitoria-Gasteiz, que había sido promovida y construida por la vendedora, NASIPA S.L.

Ejercitaba el actor de forma acumulada acciones basadas en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), art. 1591 del Código Civil (CCv) y 1101 y ss CCv, reclamando en primer lugar indemnización del importe de los daños que afirma padecidos, y de modo subsidiario, su reparación. A tal pretensión se opuso NASIPA S.L., alegando prescripción y rechazando su responsabilidad, llamando al procedimiento a los agentes de la edificación, que también se opusieron alegando prescripción.

La sentencia de instancia acoge la pretensión del actor basada en el art. 1591 CCv y en el contrato de compraventa, y condena al abono de la cantidad reclamada. Frente a la misma se alza Nasipa S.L., alegando incorrecta admisión de la demanda al haberse ejercitado al tiempo acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación , art. 1591 del Código Civil y de responsabilidad contractual e los arts. 1101 y ss del Código Civil , incorrecta valoración de la prueba de los diversos desperfectos al tener en cuenta el informe pericial de uno sólo de los peritos, infracción legal por apreciar responsabilidad del promotor en relación con la acción ejercitada, infracción legal por no declarar responsabilidad de los profesionales de la edificación que fueron llamados por la parte demandada a intervenir en el litigio, incorrecta valoración de la prueba sobre la existencia de los daños reclamados y el importe a su indemnización, e infracción legal por haberse dispuesto la condena en costas del actor y no condenar a los terceros llamados al proceso.

A tal recurso se opone tanto el demandante, que solicita su desestimación, como los profesionales que fueron llamados para intervenir.

SEGUNDO.- Sobre las acciones ejercitadas

El recurrente repasa en el primer motivo del recurso las acciones ejercitadas por el actor afirmando que la demanda no era clara sobre el fundamento de la pretensión de cada una, que la sentencia tampoco aclara en virtud de qué se condena, que existe una parte de la doctrina que estima incompatible tal acumulación, y que se le ocasiona indefensión por no quedar determinado en virtud de qué acción se le ha condenado.

No hubo, en primera instancia, denuncia de incorrecta acumulación de acciones conforme a los arts. 402 y 71 de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En cuanto a la pretendida falta de claridad de la sentencia, no se aprecia, puesto que dedica todo su fundamento jurídico tercero a explicar la concurrencia de la responsabilidad a que aluden los arts. 1101 y 1104 CCv, y el cuarto y el quinto a los arts. 1445 y 1591 CCv.

Por otro lado la jurisprudencia ha admitido el ejercicio acumulado de acciones no incompatibles, como las planteadas por el actor en su demanda en STS 30 junio 2006, rec. 3720/1998 , 2 marzo 2012, rec. 2177/2008 . En particular explica la STS 14 diciembre 2007, rec. 4824/200 que ' Según la jurisprudencia el promotor es agente de la edificación. Esto lo sitúa en la posición que ahora consagra la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 9 y concordantes) y lo equipara al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC (SSTS de Corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación ( SSTS de 21 de junio de 1999 , 30 de septiembre de 1991 , 8 de octubre de 1990 , entre otras). Su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, y por el hecho de que es él quien contrata y elige a los técnicos, cosa, entre otros motivos, que lo convierte en garante de una correcta construcción ( SSTS de 1 de octubre de 1991 , 28 de enero de 1994 , 23 de septiembre y 13 de octubre de 1999 , etc.). Incluso cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación ( SSTS de 3 de julio de 1999 , 23 de septiembre de 1999 , 13 de mayo de 2002 )'.

El recurrente es, al tiempo, constructor de la obra, promotor de la misma y vendedor del inmueble. Puede verse afectado, en consecuencia, tanto por las acciones derivadas de la LOE como por las de índole contractual, como expresamente salvaguarda el art. 17.1 LOE (' Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..'), y el art. 17.9 LOE , que dispone: ' Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

La sentencia condena al apelante por apreciar que la prueba evidencia un cumplimiento negligente del contrato de compraventa, que sanciona el art. 1101 CCv. En efecto, dicho precepto puede aplicarse al recurrente tanto por su cualidad de constructor-promotor, que le obliga a realizar la obra sin defectos, como por ser vendedor, y por tanto, estar obligado a cumplir en los términos estrictos de lo convenido, que es una vivienda en perfecto estado.

La sentencia recurrida aplica dicha norma y no lo hace incorrectamente, porque el art. 1101 CCv desenvuelve su eficacia en tanto que la prueba pericial evidencia los defectos por los que se reclama y su importe. Hay por tanto, cumplimiento negligente como constructor, y entrega no conforme a lo pactado, como vendedora.

En definitiva, la estimación de responsabilidad contractual que recoge la sentencia como elemento fundamental de su ratio decidendino se acoge de modo arbitrario, por lo que el motivo será desestimado.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba pericial

En el siguiente motivo cuestiona el apelante que la sentencia sólo tengan en cuenta uno de los informes periciales aportados. Lo que hace la sentencia, en efecto, es escoger entre los varios disponibles, decantándose por el del Sr. Pedro Antonio . Entiende por ello el recurrente que se vulnera lo dispuesto en el art. 348 LEC y la doctrina jurisprudencial respecto a la valoración conjunta de la prueba.

Debe compartirse con el recurrente que el hecho de que existan varios dictámenes no implica, forzosamente, que haya de optar el juez por uno sólo de ellos. Al contrario, puede obtener una impresión de conjunto con todo ellos, e ir analizando, defecto a defecto, las razones por las que puede ser preferible una u otra opinión técnica, para el caso de que existan varias y sean contradictorias.

De hecho la LEC permite que cada parte aporte uno o varios dictámenes con su demanda y contestación (art. 336 ), pudiendo incluso reclamar otros elaborados por peritos que designa el juzgado (art. 339). No hay incompatibilidad legal para disponer de varios dictámenes sobre los mismos extremos, incorporadas a los autos por cualquiera de las partes, bien en los escritos rectores, posteriormente en los casos que se permite, o mediante la solicitud de designación judicial.

La omisión del juramento o promesa del art. 335.2 LEC es defecto subsanable conforme al art. 231 LEC si en el acto del juicio se evacua. El reproche del recurrente puede ser acogido, pero no impide considerar acertada la convicción judicial sobre la existencia y entidad de los riesgos. Al margen del mayor o menor número de visitas, del momento en que se efectúan, o de la mayor o menor extensión de cada dictamen, no ha expuesto el recurrente en qué concretos defectos no se haya alcanzado una conclusión razonable visto el contenido de tales dictámenes.

Ponderando todos los dictámenes puede concluirse, como hace la sentencia de instancia, que el del Sr. Pedro Antonio refiere los defectos esenciales, que los otros no desmienten aunque entiendan que son de menor entidad. Finalmente no cabe acoger la tesis de que dichos defectos no le son imputables, porque el vendedor tiene la obligación de entregar la vivienda en perfecto estado de habitabilidad, siendo responsable por disponerlo el art. 1101 CCv, de contravenir de 'cualquier otro modo' el tenor de las obligaciones que deriven del contrato.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad del promotor respecto al contrato

En el siguiente motivo sostiene el recurrente que la sentencia yerra cuando entiende que la responsabilidad se sustenta en el incumplimiento del contrato de compraventa sobre plano, sin estar construido el objeto del contrato. Alega que al firmase la escritura ya se había concluido la obra, pues el certificado final es anterior, por lo que las consideraciones que al respecto contiene la sentencia son incorrectas.

Al margen de la escasa relevancia que dicho argumento tiene para matizar la responsabilidad contractual que deriva del art. 1101 CCv, puesto que la vivienda se vende por Nasipa S.L., basta repasar la escritura de compraventa aportada como doc. nº 1 de la demanda para percibir que en la estipulación 2ª a (reverso folio 41y folio 42 de los autos), la vendedora confiesa recibidas con anterioridad a ese acto la cantidad de 95.510 €, por lo que debió existir un contrato privado, verbal o escrito, en el que tales cantidades se fueron anticipando, lo que deja sin fundamento el motivo esgrimido incluso en cuanto a la condición de agente de la edificación de la apelante.

QUINTO.- Sobre la absolución de los terceros llamados al litigio

Cuestiona también la recurrente las razones de la sentencia para no condenar a los agentes de la edificación que fueron llamados a su instancia al procedimiento. La sentencia entiende que si el actor en repetidas ocasiones ha protestado afirmando que nunca ha pretendido su condena, no hay razón para que, a instancias del demandado, pueda adoptarse.

El recurrente se basa en la responsabilidad individual a que alude el art. 17.2 LOE , aunque la sentencia condena por responsabilidad contractual. Asegura que había razones para la llamada a los arquitectos, que entiende justificaron la aceptación de tal llamamiento en el auto correspondiente, y que la sentencia debió entrar en la determinación de las responsabilidades de éstos, para no causarle indefensión.

Ciertamente la DA 7ª LOE permite la llamada a otros agentes de la edificación por quien, como es el caso, ha sido demandado en base a acciones que se sustentan en tal norma. Pero el auto que decidió acceder a la solicitud, de 17 de noviembre de 2014, no hace ninguna consideración sobre su eventual responsabilidad, sino que se limita a argumentar que las previsiones procesales sobre intervención provocada en esta materia, justifican el llamamiento.

Se reprocha también que la sentencia sostenga que los defectos que aprecia sean sólo de ejecución, cuando a su juicio también se refieren a un defectuoso proyecto. Sobre el particular en el recurso sólo se señala uno, más allá de la protesta general, que se puede constatar por un 'deficiente dimensionamiento' de los cargaderos de los huecos, manifestación que discuten las demás partes señalando que su causa es que no se colocaron los tirantes previstos en el proyecto, por lo que sin otras precisiones que corresponde a la parte apelante realizar, no hay razón para entender que es un defecto de proyecto, en lugar de ejecución.

En cualquier caso, puesto que la sentencia condena por el incumplimiento contractual, sin acoger las acciones previstas en la LOE, tampoco tendría justificación el reproche, pues la llamada de los agentes de la edificación sólo tiene razón de ser si las acciones que prosperan se sustentan en la mencionada norma.

Por todo ello se desestima el motivo.

SEXTO.- Sobre la valoración de los daños y el importe de la condena

Discrepa seguidamente la apelante de la valoración de los daños y el importe de la condena que los indemniza. Entiende que hay un error en la valoración de la prueba pues el propio perito Sr. Pedro Antonio admitió en juicio que en su informe había un error, ya que la norma técnica de edificación no obligaba a solapar 25 cms, cuando en realidad son sólo 15 cms. Añade que además los pretendidos problemas de impermeabilización no permanecen tras su intervención, que el perito no había realizado ninguna cata, que no obstante propone levantar la totalidad de la terraza, que el perito Sr. Antonio afirmó que no había tal humedad, y que otro tanto sostuvo el perito Sr. Blas .

Sobre este particular debe admitirse al recurrente, por un lado, que la existencia de humedad no se objetiva por los demás expertos, y por otro, que las manifestaciones al respecto del perito Don. Pedro Antonio no son contundentes, que los daños se concentran sólo en algún punto y no a lo largo de todo el paramento, y que se ha reconocido que la norma de edificación aplicable por la fecha no exigía un solape de 25 cms, sino tan solo de 15.

De ahí que haya de acogerse el reproche que contiene el motivo y apartar la partida nº 4 del presupuesto del informe Don. Pedro Antonio , que en este aparatado asciende a 11.111,96 €, aunque no cabe acoger la reducción pretendida por los demás conceptos, pese a la discrepancia entre peritos sobre el coste de la obra, que difieren en todos los casos. Sostiene dicho perito, igual que los otros dos, que está calculando precios de mercado, y puesto que éste ofrece importes variables, no hay razón para no estar a los que dicho profesional calcula en su informe.

El motivo por ello será acogido parcialmente reduciendo en el importe predicho la condena dineraria, que se limitará a 35.298,38 €. Dicha cantidad devengará interés legal conforme a los arts. 1100 y 1108 CCv desde la interposición de la demanda el 10 de junio de 2014 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia el 23 de octubre de 2015 . El importe que resulte de principal y dichos intereses devengará, conforme al art. 576.1 LEC , interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta la completa satisfacción del demandante.

SÉPTIMO.- Sobre la condena en costas

Al acoger la reducción de la condena a la cuantía antes indicada, ha de aceptarse también la parte del motivo relativo a las costas que se refiere a la condena principal. Por lo tanto siendo parcial la estimación de la demanda, procede conforme al art. 394.1 LEC , que se esgrime en el apartado primero del motivo, no hacer condena en costas.

Respecto a la llamada de los terceros la sentencia, aunque no lo exprese, se limita a aplicar la regla prevista en el art. 14.2.5º LEC , que dispone que ' Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394'. La apelante llamó a los arquitectos, y éstos no han sido condenados porque no se apreció ningún defecto de proyecto o dirección, sino una responsabilidad contractual. En consecuencia, la imposición de costas se hace correctamente, como señala la STS 27 diciembre 2013, rec. 2398/2011 .

Insiste entonces el recurrente que en el caso de los descargaderos hay un defecto de proyecto, citando al respecto una sentencia de otro juzgado de Vitoria-Gasteiz en el que las partes no son las mismas. Ha de estarse, por ello, a lo dicho en el Fundamento Jurídico quinto, por lo que se mantendrá la condena en costas de los llamados al procedimiento a quien verificó tal llamamiento.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de NASIPA S.L., frente a la sentencia de 23 de octubre de 2015 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 560/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar:

2.1.- Estimar en parte la demanda presentada por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, en nombre y representación de D. Ernesto y condenar a NASIPA S.L. al pago de la cantidad de 35.298,38 €.

2.2.- Condenar igualmente a NASIPA S.L. a abonar a D. Ernesto interés legal de 35.298,38 € desde el 10 de junio de 2014 hasta el 23 de octubre de 2015.

2.3.- Condenar a NASIPA S.L. a abonar a D. Ernesto interés legal elevado en dos puntos de la cantidad que resulte de sumar los apartados 2.1. y 2.2, desde el 23 de octubre de 2015 hasta la completa satisfacción del demandante.

2.4.- Condenar a NASIPA S.L. a abonar las costas ocasionadas por su llamada al procedimiento a D. Horacio ni D. Francisco , sin pronunciamiento respecto a las demás.

3.- DECRETARla restitución a l apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.