Sentencia CIVIL Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 788/2015 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 88/16

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO M ARTINEZ CLEMENTE

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En la Ciudad de Almería a cuatro de marzo de dos mil dieciseis.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 788/15, los autos de Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1.209/12, entre partes, de una, como parte apelante D. Fernando , representado por el Procurador D. Isabel Sánchez Reche y dirigida por la Letrada D. Mercedes Fernández Saldaña, y de otra, como parte apelada D. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen Gallego Echevarría y dirigida por el Letrado D. Manuel Alcoba Salmerón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2-3-15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en cuanto a la petición principal de la demanda de divorcio, formulada por DÑA. Esmeralda representada por la Procuradora SRA. GALLEGO ECHEVARRIA, frente a D. Fernando , representado por la Procuradora SRA. SANCHEZ RECHE, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 14 de noviembre de 2004, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento octavo de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.'

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Fernando interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del art. 92,5 , 6 y 8 y 94 del C. Civil , en relación con la guarda y custodia de la menor y régimen de visitas, en cuanto que corresponde al padre la custodia de la niña o subsidiariamente la custodia compartida. En último extremo interesaba la modificación de las vacaciones de navidad, verano y Semana santa. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La representación procesal de Esmeralda formuló demanda de divorcio contra Fernando , con el que había contraído matrimonio el 14 de noviembre de 2004. De dicha unión nació una hija el NUM000 de 2007, Tomasa . El domicilio familiar estuvo en DIRECCION000 ( DIRECCION000 ), rigiendo entre ambos cónyuges el régimen de separación de bienes desde el 31 de marzo de 2009, fecha en que se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales. Interesaba el divorcio; la guarda y custodia de la menor; que se estableciese un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos para la menor de 400 euros mensuales. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda, alegando que habría que estar al resultado de la pruebas practicadas.

El demandado formuló escrito de contestación a la demanda, y manifestó que la actora unilateralmente había abandonado el domicilio familiar en el mes de julio de 2012, trasladándose a DIRECCION001 con la menor a la que cambió de colegio. Hizo referencia a las denuncias que la actora había dirigido contra él, y a la dedicación que había tenido para la educación de la niña. De ahí que solicitase la custodia compartida de la menor; subsidiariamente la atribución al padre, y en caso de que se concediese a la madre, que se fijase una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 150 euros mensuales y régimen de visitas.

Se tramitaron las medidas provisionales interesadas, que fueron resueltas en el Auto de 28 de enero de 2013, acordando que la guarda y custodia la ostentase la madre, si bien la patria potestad sería compartida, estableciendo también el régimen de visitas para la menor.

Las partes comparecieron a la vista oral. La actora ratificó la demanda; el demandado interesó la guarda y custodia a su favor y el cambio de colegio de la menor a DIRECCION000 . Alternativamente la custodia compartida, quedando la menor un mes con cada progenitor y que para el caso de que se atribuyera la guardia a la madre, que se suspendiese el régimen de visitas con él para evitar conflictos.

Se practicaron en el acto las pruebas declaradas pertinentes y se dictó sentencia estimatoria de la demanda, atribuyendo la guarda de la menor a la madre. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Las cuestiones que se han suscitado durante el procedimiento, y también en esta alzada, inciden sobre el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor, existiendo un gran enfrentamiento entre ambos progenitores.

Partiremos de la consideración de que es doctrina constante y reiterada de esta Sala, la de que el órgano de apelación goza de la máxima amplitud para resolver las cuestiones litigiosas, en función de lo que haya sido objeto de la apelación y con el limite prohibitivo de la 'reformatio in peius ( S.T.S. 512/2007 de 11 de mayo R.J. 2007/2403 ).

Así, y cuando de la guarda y custodia de un menor se trata, el art. 8 exige que las autoridades internas deben mantener un justo equilibrio entre los intereses del menor y los de los padres y que, en el procedimiento se haya de conceder especial importancia a los intereses del menor que, dependiendo de su naturaleza y gravedad, pueden pasar por encima de los de los padres ( S.T.E.D.H. 9 de mayo de 2006 T.E.D.H 2006,38).

En este caso la juzgadora de instancia ha valorado las pruebas propuestas y practicadas y ha llegado a la conclusión de que el hijo menor ha de estar bajo la guarda y custodia de la madre. Entendemos que así ha de mantenerse en interés del mismo.

La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J ., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011 ). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013 ).

Pues bien, contamos con una amplia prueba practicada en la instancia, documental, declaraciones de parte, testificales y periciales. Todas ellas han sido valoradas conforme a la sana critica por la juzgadora de instancia, y desde este momento mostramos nuestra conformidad con dicha valoración, pues no se ha apreciado ningún error.

En efecto, el Tribunal Constitucional al interpretar el art. 24 de la C.E . en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso -S.S. 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto'; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de la actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S. 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014 ).

Pues bien, con la contestación a la demanda se aportó un informe psicosocial que fue emitido por la psicóloga, María Rosario y la trabajadora social, Belinda . La Psicóloga compareció en la vista oral, y realizó las aclaraciones que interesaron las partes. Así, la Sra. María Rosario puso de manifiesto que cuando redactó su informe se daban todas las condiciones para adoptar la custodia compartida. Dijo que examinaron a Fernando y a la menor, pero no a la progenitora porque el objeto del informe era valorar las habilidades del padre. Por ello recogieron los datos que él les proporcionó sobre su implicación en el cuidado y atención de la hija, y no pudieron detectar en el primer momento que hubiera una mala relación entre ellos. También indicó que evaluaron a la menor, y la niña decía que quería a ambos progenitores. No obstante, dijo la perito que después llamó nuevamente a Fernando y le manifestó que la situación había cambiado, por lo que ella los derivó a otro especialista, Jose Carlos . Así se reflejó en el informe pericial, en el que se hacía hincapié sobre las red de apoyo a través del núcleo familiar, con la que contaba el progenitor. También se reflejó el apego que mediaba entre la niña y el padre, mostrándose aquella alegre y con muestras de afectividad constantes frente a él. Asimismo, y a través de una entrevista telefónica con la maestra de la menor en el colegio de DIRECCION000 , los informantes llegaron a la conclusión de que el cambio de colegio que la madre había realizado, podría perjudicar a la menor por los sucesivos cambios que la separación de los padres le habían provocado. Aparte la maestra indicaba que el padre había estado implicado en la educación y rendimiento de la menor, en igualdad de condiciones con la madre. Aún así en el informe en cuestión, también se incluía un seguimiento del grado de deterioro que estaban adquiriendo las relaciones de los progenitores, y que la niña participaba del conflicto entre ellos. A pesar de ello, el informe concluía con un juicio técnico y profesional, en el sentido de que resultaba recomendable en beneficio de la menor, la guarda y custodia compartida, con alternancia cada 15 días en los domicilios paterno y materno.

Entendemos que este informe resulta sesgado, en cuanto que no evaluó a la progenitora, y además poco acorde con la realidad de la situación existente entre los progenitores, y las vivencias que la menor ha tenido en el enfrentamiento de sus padres, y la afección que le ha reportado, y de la que se hacen eco los informes pisco-sociales emitidos por Raquel y Javier , a instancia judicial; así como los de los Equipos de tratamiento del Ayuntamiento de DIRECCION001 y de DIRECCION000 .

El primero de ellos, tras un examen y evaluación de los dos progenitores y de la menor, recomienda que la guarda y custodia la mantenga la madre y que por el elevado riesgo emocional de la menor se lleve a cabo la intervención del Equipo de tratamiento familiar de la zona.

El apelante ha realizado una interpretación sesgada y parcial de estos informes, recogiendo únicamente los aspectos que le interesan y obviando un examen conjunto del que se derivan los conclusiones de la juez de instancia.

Pues bien, en el informe pisco-social se destacan los características más relevantes de los progenitores para el mantenimiento de la custodia de la menor: capacidad responsable, capacidad afectiva. Así en la actora se apreció una baja capacidad educativa a la hora de afrontar el cuidado de la menor.

En el caso del progenitor también se apreció un estado de ánimo inestable, y una comunicación no verbal punitiva y humillante hacia la menor, intentando solucionar la situación conflictiva actual, pero con los interrogatorios y las grabaciones a los que somete a la menor, provocaba el efecto contrario. Además Fernando intentaba dar una buena imagen ante el evaluador, con una alta puntuación en la escala de deseabilidad social. La menor mostraba un gran conocimiento de la situación conflictiva, sin que ninguno de los progenitores fuera capaz de establecer normas y límites claros que pudieran proporcionarle estabilidad. Además la menor mostraba un alto nivel de frustración ante la no consecución de sus deseos, a pesar de que a nivel familiar manifestaba un gran afecto por ambos progenitores. No obstante presentaba un elevado riesgo emocional, en cuanto que los conflictos fueron aumentando durante la separación matrimonial, y los progenitores no contaban con las herramientas para resolver la situación. A la vista de ello, el informe proponía una serie de medidas que afectaban a ambos progenitores y a la menor, recomendando comenzar con una intervención de la progenitora, que le proporcionase unas pautas de afrontamiento efectivas. En cuanto al progenitor que se le enseñasen técnicas de prevención e intervención de las conductas disruptivas de la menor, aparte de intervenir en su estilo comunicativo. Finalmente se recomendaba una intervención con el Equipo de tratamiento familiar de la zona, manteniendo el régimen de custodia tal y como existía en ese momento.

A la vista de ello, se elaboraron sendos informes del Equipo de tratamiento familiar de DIRECCION001 y de DIRECCION000 , donde residen respectivamente la madre y la menor y el progenitor. En el primero se hizo constar que Esmeralda asumía su responsabilidad ante el problema, para eliminar situaciones de riesgo y conseguir el bienestar de la menor, habiendo asistido puntualmente desde el inicio de la intervención. Ese apoyo se observaba en la familia extensa materna con la que convivía la progenitora. Además ni en el centro educativo de la menor ni en el centro de salud se habían detectado factores de riesgo para la menor.

En el informe emitido por el Equipo de tratamiento familiar del Ayuntamiento de DIRECCION000 , se destacaba que Fernando consideraba que su hija está siendo victima de alineación parental e instrumentación por parte de la madre y de su entorno, y que esa situación había generado grandes problemas de conducta a la menor y el deterioro en las relaciones con el padre y su entorno familiar. Además responsabilizaba al padre de esta situación al colegio de DIRECCION001 , al Pediatra y a los Servicios Sociales municipales de ese municipio, porque apoyaban incondicionalmente a la madre. Sin embargo los informantes comprobaron que la niña estaba perfectamente adaptada en el Centro docente, obteniendo buenos resultados académicos, sin que presentara la menor trastornos de conducta en su ambiente familiar. Además el padre ofrecía como única alternativa a esta problemática que la menor se separase de la madre y de su entorno actual, y que regresara a la unidad familiar paterna y al Colegio de DIRECCION000 . Asimismo se apreciaron soluciones radicales y un pensamiento rígido en Fernando , que además solía grabar los encuentros con su hija a incluso las sesiones terapéuticas con el Equipo de Tratamiento. Concluyó el informe con la escasa capacidad de empatía del padre hacia la hija y la escasa conciencia del problema y la falta de aceptación del tratamiento o intervención profesional.

Asimismo concluía que la menor se encontraba en riesgo psico-social moderado, dados los factores especificados.

Aparte de los informes examinados, declaró en la vista oral como testigo perito Sonia que había seguido el tratamiento del Esmeralda , indicando que pretendía minimizar el conflicto en beneficio de la menor. Dijo también que Esmeralda era una persona estable emocionalmente, pero estaba desbordada con la crisis que tenía con su marido. En relación a la menor dijo que cuando la examinó por primera vez era alegre y sociable, aunque era consciente de la conflictividad, y había desarrollado habilidades para protegerse y podía empeorar si no quedaba fuera del conflicto. Los progenitores también declararon y mostraron en la vista oral una actitud muy similar a la que se refleja en los informes que anteceden.

A la vista de los expuesto, tenemos que concluir que resulta patente el conflicto familiar que mantienen los progenitores, y la influencia en la actitud de la menor, que ha ido empeorado a medida que se han incrementado las tensiones dentro y fuera del ámbito judicial.

Esta situación de conflicto resulta incompatible con la guarda y custodia compartida, que solicita el apelante.

Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre ). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma (SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015 ).

El interes de la menor no aconseja que se adopte ese sistema de guarda, ante los desencuentros y enfrentamientos constantes de los progenitores, que solo podrán redundar en perjuicio de la niña, siendo más que consciente de la situación y estando afectada emocionalmente por ello. Por tanto, sólo es viable en estas circunstancias que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, como se acordó en el Auto de Medidas Provisionales. No hay motivos que aconsejen el cambio de custodia, que además conllevaría un nuevo cambio de domicilio, entorno familiar, y escolar de la menor. No es el momento adecuado para ello, cuando existe una intervención y tratamiento psicológico por parte de los Equipos de tratamiento familiar de los dos municipios de los progenitores, DIRECCION001 y DIRECCION000 .

No se trata de culpabilizar a ninguno de los progenitores de la situación que sufre la menor, pero sin duda ambos han contribuido a la problemática afectiva que sufre; y por ello deben también implicarse activamente para dejar a la niña al margen de los conflictos. Sólo de este modo podrá avanzarse y propiciar la mejora en el desarrollo educativo y afectivo de la hija común. La niña esta estabilizada con la madre, en su entorno familiar actual y educativo. Y debe mantener también sus contactos con el padre y la familia paterna, en la forma establecida en la sentencia de instancia, que de manera ponderada ha acordado un régimen de visitas equilibrado. De ahí que tampoco consideremos procedente la alteración del régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio. De todos modos esta pretensión se ha alegado 'ex novo' en esta alzada, porque no ha sido objeto de controversia en la instancia, ni consta que lo haya sido en las Medidas Provisionales. Por tanto no hay razón para incorporarla al debate, aparte de que podría ocasionar indefensión a la contraparte que no ha podido contrarrestar ni probar por medio alguno las medidas que aquí se cuestionan.

En definitiva, y por todo lo razonado se desestima el recurso interpuesto.

TERCERO.-Dada la naturaleza de las cuestiones que se suscitan, no se hará expresa mención a los costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 6 de Almería en el Procedimiento de Divorcio nº 1.209 de 2012, confirmamos la referida resolución, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.