Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 378/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00088/2016

S E N T E N C I A NÚM. 88/2016

Rollo 378/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a diecisiete de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 500 /2014, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de VALDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 378 /2015, en los que aparece como parte apelante D. Porfirio y Dª Claudia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª.MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ, asistida por el Abogado D. JOSE RAMON GONZALEZ PEREZ y como parte apelada e impugnante D. Jose Carlos , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS, asistida por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20 de mayo de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Jose Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Martínez López, en ejercicio de acción declarativa de dominio y acumuladamente a la misma de obligación de hacer contra DON Porfirio y contra DOÑA Claudia representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defendidos por el Letrado Don José Ramón Fernández Pérez, y la demanda reconvencional interpuesta por DON Porfirio Y DOÑA Claudia representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defendidos por el Letrado Don José Ramón Fernández Pérez en ejercicio de acción negatoria de servidumbre y subsidiariamente constitutiva de servidumbre frente a DON Jose Carlos representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Martínez López . Respecto de la demanda principal y reconvencional procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se celebró vista oral el día 14 de Marzo de 2016 con el resultado que obra en rollo de apelación.

QUINTO.- QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Don Jose Carlos ejercita en su demanda la acción declarativa de dominio sobre la franja de terreno comprendida entre la línea formada por la caída de las aguas, desde el extremo derecho del alero al suelo, y la pared o caramanchón del hórreo de su propiedad, sito en Barcia, nº NUM000 , CASA000 , que se corresponde con la franja de terreno que se señala en la fotografía que se aporta como doc. nº 3 con el escrito de demanda.

La Sentencia de fecha 20 mayo 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca en el Juicio Ordinario 500/2014 entiende que la finca nº NUM001 fue adquirida por Don Jose Carlos mediante la 'aceptación y aceptación de herencia' que fue objeto de inscripción registral, sin que conste en las actuaciones la escritura en la que se contenga la finca del actor, y sin que conste tampoco acreditado que la zona litigiosa formaba parte del caudal hereditario de su causante. Se añade a lo anterior que el título aportado por el actor consistente en 'escritura de redescripción de finca y obras nuevas terminadas' otorgado el 28 abril 2011 (doc. nº 1 demanda) describe los linderos actuales de la finca señalando que por el sur limita con ' Claudia y hoy también camino servidero por donde tiene su acceso la propiedad', lo que aparece además confirmado por los dictámenes periciales de Don Eulalio y del perito judicial Don Imanol , motivos por lo que desestima la demanda ante la ausencia de título suficiente sobre la zona reclamada.

Para resolver la impugnación a la Sentencia formulada por Don Jose Carlos habremos de partir de las consideraciones contenidas en la Compilación del Derecho Consuetudinario Asturiano (publicada en el Boletín Oficial de la Junta General del Principado de Asturias, de 9 de marzo de 2.007, artículo II.2.2) en cuyo parágrafo 64 se define la figura jurídica del bistechu en los siguientes términos: 'El bistechu es el espacio comprendido entre la línea formada por la caída de las aguas desde el extremo del alero al suelo y la pared de la construcción, y que discurre paralelo a ésta y a lo largo de todo su perímetro'. Seguidamente en el parágrafo 65 se señala lo siguiente '1.- El bistechu es propiedad del dueño de la construcción. 2.- Para disponer del espacio que comprende el bistechu, y cuando la construcción se va a levantar en colindancia con otras propiedades o con camino público, el dueño debe retranquear previamente la pared de la construcción sobre el solar a edificar para hacer coincidir el límite de éste con el extremo del alero'.

En el caso examinado el hecho de que el título esgrimido por el actor indique que su propiedad linda por el viento sur con camino servidero, tras redefinición de los linderos realizada por el propio interesado 2011, no constituye obstáculo para pueda quedar comprendido dentro de su dominio la franja de terreno ocupada por el bistechu si para ello concurren los requisitos arriba descritos. La parte demandada de Don Porfirio y Doña Claudia se oponen a la pretensión del demandante alegando que para que pueda aplicarse la institución del bistechu es preciso que previamente se haya procedido a retranquear la pared de la construcción respecto de la finca colindante o de la vía pública, añadiendo además que el hórreo del que se habla en la demanda fue ampliado a comienzos del siglo XX para construir un corredor y un alero que se introdujo en el vuelo sobre la finca colindante y también sobre el camino. Lo cierto es que el informe del perito judicial Sr. Imanol señala que aún cuando en el hórreo hubo dos procesos constructivos, la fecha de fin de obra data del año 1908, de manera tal que la volumetría actual y los vuelos sobre el área de acceso están fijados hace 107 años, lo que coincide con el reconocimiento confesorio realizado por la propia Doña Claudia (de 79 años de edad) cuando en la prueba de interrogatorio judicial afirma que nunca vio que el alero recreciera. Cabe añadir a lo anterior que del examen de la fotografía aportada como doc. nº 3 a la demanda podemos observar que parecen concurrir las características físicas ya apuntadas para poder aplicar la figura consuetudinaria del bistechu a la porción de terreno ubicada bajo los límites del alero del hórreo, motivos por los que procede estimar el recurso de apelación del actor.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por Don Porfirio y Doña Claudia en su demanda reconvencional, la Sentencia apelada considera que la finca invocada fue adquirida por Doña Claudia por título de donación otorgado por Doña Crescencia el 24 mayo 1993, sin que en el título se contenga referencia alguna a camino público hasta que así se hace constar en la escritura del año 2009 en que Doña Claudia aporta la finca a su sociedad de gananciales, momento en que se describe el lindero oeste con la finca registral NUM001 de Don Porfirio y Doña Claudia , finca registral NUM002 de Doña Mariola y camino público.

Asiste sin embargo la razón a los apelantes Don Porfirio y Doña Claudia cuando afirman que es el propio demandante Don Jose Carlos quien reconoce en su escrito rector la realidad de aquel lindero. Efectivamente podemos observar que en el hecho segundo de la demanda se asume como cierto el contenido del título de la finca de los demandados, cuyo lindero oeste es 'finca registral NUM001 de Don Jose Carlos (heredero de Doña Alicia ), finca registral NUM002 de Doña Mariola (heredera de Don Carlos ) y camino público'. Pero es más, también el título que el propio demandante esgrime en su demanda también señala que su lindero original por el viento sur (antes de la redescripción de linderos realizada por el propio interesado introduciendo la mención a 'camino servidero') lo era con Crescencia .

Habremos de admitir por tanto como una realidad pacíficamente admitida por ambas partes litigantes la descripción de los linderos conforme los términos arriba expuestos, todo lo cual coincide con la realidad física que aparece en los planos aportados como doc. nº 26 de la reconvención y al que se remite la pretensión contenida en el suplico de los reconvinientes. Ejercitada por los reconvinientes la acción de negatoria de servidumbre de paso en relación con el tramo rayado en azul en el referido plano, cabe recordar el criterio reiteradamente expresado por nuestro Alto Tribunal según el cual 'la acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre, cuyo presupuesto ineludible es la prueba del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre' (por todas, SST 17 marzo 2005 y 2 diciembre 2015). Y por lo que respecta a la servidumbre de paso, no se ha practicado por el demandante actividad probatoria alguna encaminada a demostrar la existencia de título constitutivo de tal derecho, debiendo además recordar que la servidumbre de paso, en cuanto que servidumbre discontinúa y aparente, tiene vedada la prescripción como vía adquisitiva ( arts. 537 y 539 C.Civil ), si bien podrá ser adquirida por prescripción inmemorial, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera del C.Civil que mantiene la legislación anterior para los derechos nacidos a su amparo, aún cuando el Código los regule de otra manera o no los reconozca, siendo lo cierto que la prueba de la inmemorialidad ha devenido al día de hoy como algo prácticamente excepcional ( STS 16 diciembre 2004 , con cita de la STS 3 julio 1961 ,), motivos por los que debe prosperar la acción reconvencional. No procede en cambio acoger la pretensión dirigida a que Don Jose Carlos retire los elementos instalados en la fachada de su hórreo, pues se encuentra amparado por el derecho de bistechu arriba reconocido, así como tampoco al cierre del portón metálico que delimita su propiedad, sin perjuicio de que su derecho de paso queda afectado por la inexistencia de servidumbre a su favor.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal habida cuenta de las dudas de hecho que presenta el asunto enjuiciado. No procede realizar tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ante el acogimiento de los recursos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Porfirio y Doña Claudia contra la Sentencia de fecha 20 mayo 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca en el Juicio Ordinario 500/2014 debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con parcial estimación de la demanda reconvencional, declaramos que el espacio de 30,35 m2 que se representa rayado en azul en el plano a escala 1:50 confeccionado por el Ingeniero Técnico en Topografía Don Luciano no está gravado con servidumbre de paso alguna a favor de la finca registral NUM001 propiedad de Don Jose Carlos .

Asimismo estimando la impugnación formulada por Don Jose Carlos , y con estimación de la demanda, declaramos que el actor es propietario del espacio o franja de de terreno comprendida entre la línea formada por la caída de las aguas, desde el extremo del alero al suelo, y la pared o caramanchón del hórreo de su propiedad, sito en Barcia, núm. NUM000 , CASA000 , que se corresponde con la franja de terreno que se señala en la fotografía que se aporta como doc. Núm. 3 con el escrito de la demanda, acordando la cancelación de cuantas inscripciones o asientos registrales se opongan a tal declaración, inscripciones o asientos registrales se opongan a tal declaración, y condenando a los demandados a reponer dicha franja a su estado inicial, desalojándola completamente y retirando de la misma los elementos de su propiedad que la ocupan, es decir, los adoquines y cuanto se haya instalado bajo ellos, y la parte de la rejilla que invade dicho bistechu.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.