Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 29/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00088/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 29/16

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº88/16

En el Rollo de apelación núm.29/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 350/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Oviedo, siendo apelante MERCANTIL CENTRO EUROPEO DE NEGOCIOS BIERZO S.L.,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Tejón y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Iglesias; y como parte apelada ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Marques Arias y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Escudero de la Fuente; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº4 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 3-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de la mercantil 'Centro Europeo de Negocios Bierzo, S.L.', frente a la entidad 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 16-02-16, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-En el supuesto revisado la Juez a quo rechazó recabar información del padrón municipal respecto de la identidad de las personas que ocupaban el inmueble, fecha desde que lo hacían y si existía licencia de actividad vigente para el mismo, protestando la parte dicho pronunciamiento bajo el argumento que cercena su derecho de defensa.

Pues bien, el artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Trasladada esa doctrina al supuesto que nos ocupa es obvio que, con arreglo al artículo 265 de la LEC , todo lo relativo a la licencia de actividad era documentación que la parte tenía a su disposición y por tanto debería haber aportado con la demanda; no puede en consecuencia protestar el rechazo de una prueba propuesta apartándose de la regla vigente sobre la aportación de documentos.

Más discutible sería que hubiera podido y debido recabar la información obrante en el padrón municipal pues a ello se opone la normativa sobre protección de datos; sin embargo no por ello merece mejor tutela desde el momento que la ulterior cesión del inmueble a tercero no modifica en nada la titularidad de la vivienda ni el carácter o condición con los que la apelante concurrió a la celebración de los contratos litigiosos, de manera que la prueba era sencillamente innecesaria por irrelevante para la decisión del litigio.

SEGUNDO.- Del mismo modo diremos que en la medida que la carga de la prueba de que una condición predispuesta ha sido objeto de negociación individual incumbe al predisponente, en este momento resulta superfluo examinar a los empleados que intervinieron en esa fase del negocio en representación de la entidad financiera y por consiguiente se rechaza recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba de interrogatorio y documental propuesta por la representación procesal de CENTRO EUROPEO DE NEGOCIOS BIERZO S.L.en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-03-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de nulidad de sendas cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, esto es las comúnmente llamadas cláusulas suelo, respectivamente insertas en el contrato de arrendamiento financiero y préstamo hipotecario concertados por las partes el 7 de octubre de 2005 y el 13 de mayo de 2010 con la finalidad de financiar la adquisición de un local comercial sito en Gijón y el inmueble que constituye la sede social o domicilio de la mercantil demandante, razonando que esta última no podía ser considerada consumidora a la luz de la definición que de ese concepto había hecho la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en la redacción vigente a la fecha de cada una de las mentadas operaciones, de manera que las mismas debían ser examinadas exclusivamente desde la perspectiva o exigencias de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que eran satisfechas a la perfección por la claridad, sencillez y ubicación sistemática de las cláusulas litigiosas; rechazó igualmente el incumplimiento del contrato por cuanto los cuadros de amortización anexados a las escrituras contemplaban un escenario de invariabilidad de los tipos de interés que, como era lógico no se perpetuó, y la demandante no había acreditado que las revisiones ulteriores se hubieran apartado de los parámetros pactados.

Interpone recurso la demandante por infracción procesal consistente en la vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba conducentes a la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión y por error en la valoración de la practicada por haber prescindido la sentencia que la escritura de préstamo hipotecario del año 2010 había servido para financiar la adquisición de un inmueble que desde un principio era el hogar familiar del matrimonio integrado por los dos únicos socios de aquella, sin perjuicio de que desde el 21 de 2015 sirviera igualmente como sede social de la compañía por razones de mera oportunidad o conveniencia porque esta tenía su centro de trabajo en el local comercial arrendado con opción de compra.

Añadió que las cláusulas tampoco superaban el control de incorporación exigido por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación desde el momento que no se había acreditado que se le hubiera proporcionado la información precontractual exigida en la normativa sectorial del Mercado de Valores, ni para la contratación de préstamos hipotecarios, ni menos aún el de transparencia en razón a la falta de explicación de varios de los parámetros de la fórmula matemática incluida en los contratos para calcular el cuadro de amortización correspondiente a cada uno de los periodos anuales en que se fraccionó la devolución dando por reproducidos los argumentos vertidos en la demanda; por último denunció la infracción del artículo 394 de la LEC por haber prescindido la sentencia de las dudas que de hecho y de derecho presentaba la cuestión litigiosa.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la infracción de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ya ha tenido respuesta en el auto dictado por este Tribunal en el Rollo al examinar la petición de que se recibiera el pleito a prueba en esta segunda instancia, auto que además que ha sido transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y por tanto a sus exactos términos no remitimos confirmando el acierto de la sentencia de instancia al resolver sobre este particular y entraremos sin más preámbulos en la condición de consumidora que se atribuye la apelante en tanto condiciona la legalidad aplicable en el control de las cláusulas discutidas.

TERCERO.-El Tribunal comparte enteramente el argumento expuesto en la sentencia de instancia para refutar que la compañía mercantil demandante pueda recibir la protección reforzada de la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios en tanto la adquisición de un local comercial para desarrollar en el mismo el tráfico o giro de la empresa implica la integración del bien en la estructura productiva de la compañía y excluye inequívocamente que esta pueda ser considerada destinataria final en el sentido exigido por el texto refundido. Da por tanto por reproducida la argumentación expuesta a este respecto en la resolución recurrida para refutar que la apelante actuara como consumidora al suscribir el contrato de arrendamiento financiero en virtud del cual disfruta del local descrito en el hecho primero de la demanda.

Más dudas podría haber suscitado la segunda de las operaciones controvertidas, pero lo cierto es que la escritura nunca menciona que el destino del préstamo sea financiar la compra de la vivienda habitual del matrimonio integrado por los dos únicos socios de la compañía y ese es extremo que tampoco fue planteado abiertamente en la demanda en la que se cita de forma sucinta que la compañía 'es una microempresa familiar, cuyo capital social está dividido al 50% entre el matrimonio' para resaltar que ninguno de sus integrantes tenía conocimientos financieros cualificados y específicos.

La contestación a la demanda tampoco versa sobre ese particular pues únicamente resalta las circunstancias antes mentadas de que el inmueble constituye el domicilio social de la compañía y además también se anuncia públicamente como sede del despacho profesional del abogado que firma la presente demanda; así pues se trataría de una cuestión novedosa, siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6 - 98, 15- 6-98, 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990 , 5 y 20 de diciembre de 1.991 , 3 de abril de 1.993 , entre otras muchas en igual sentido).

A ese óbice se suma que, supuesto de que el bien hubiera sido adquirido para utilizarlo simultáneamente en una actividad profesional y en una actividad no profesional, esto es, doméstica o familiar, no por ello situaría automáticamente el litigio en la órbita de la normativa sobre consumidores y usuarios.

En efecto la interesante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2005 , referente a la aplicación de la noción de consumidor del art. 13 del Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de las resoluciones en materia civil o comercial. llega a la conclusión de que una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no tendría la consideración de consumidor (a los efectos de la aplicación de las reglas de competencia establecidas en dicho precepto y en los siguientes del Convenio de Bruselas), salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional. Por consiguiente, no es tanto el destino principal de la adquisición el criterio delimitador de la atribución de la condición, sino el carácter completamente irrelevante y fútil del uso profesional en el destino del bien.

En este orden de cosas destaca como acto propio la adquisición del inmueble por la sociedad en lugar de hacerlo los socios, como habría sido de esperar si no se tratara de un bien al servicio de aquella; y si esa fue decisión inspirada exclusivamente en razones fiscales, no puede la parte aprovechar las ventajas que el ordenamiento jurídico concede al profesional y pretender disfrutar además de una protección reservada a quien no lo es sin acreditar que había esclarecido cumplidamente tal circunstancia a la contraparte antes de celebrar el negocio; a todo ello se suma que la prueba propuesta tampoco habría demostrado la proporción en que debería evaluarse el uso particular y profesional de dicho inmueble, de modo que nuestra respuesta habría sido idéntica si hubiéramos tenido que pronunciarnos a ese respecto.

En consecuencia la sentencia acierta cuando descarta la nulidad de las cláusulas discutidas en base a lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y 80 del R.D. Leg 1/2007, bajo cuyo dictado se suscribieron uno y otro negocio respectivamente citando expresamente la doctrina impartida en la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 , a cuyos autorizados términos nos remitimos para reiterar que la compañía apelante únicamente podría cuestionar la incorporación y validez del pacto desde la perspectiva y reparos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación

En modo alguno puede traerse a colación la normativa propia del mercado de valores por la sencilla razón de que ninguno de los contratos tenía por objeto negocio comprendido en el artículo 2 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores .

La demandante tampoco puede invocar el incumplimiento de los deberes previstos en la Orden Ministerial de 5 de diciembre de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios por la sencilla razón de que ambas operaciones quedan fuera del ámbito de aplicación de dicha norma en tanto que uno de los negocios fue un arrendamiento financiero, y en el segundo la prestataria es persona jurídica. A mayor abundamiento el incumplimiento de los deberes de información previa contemplados en dicha Orden tampoco acarrean per se la sanción de nulidad civil del negocio, ni prejuzgan si las cláusulas del contrato superan los estándares de claridad, concreción y sencillez.

CUARTO.-Finalizado el encuadramiento legal del objeto debatido, como acabamos de decir queda este reducido al examen de las cláusulas litigiosas a la luz de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación, pues la sentencia no niega en ningún momento que se traten de cláusulas impuestas y dirigidas a reglar una pluralidad de contratos.

Estudiaremos en primer término los requisitos a que se supedita su incorporación al contrato suscrito por el adherente, mientras que la nulidad procedería en los supuestos previstos en el artículo 8, esto es porque 'contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'

El primer requisito de incorporación es descrito en el artículo 5 de la Ley 7/1998 cuando exige que se haya informado a la otra parte de la existencia del condicionado general que pretende incluirse en el contrato y se le haya facilitado un ejemplar del mismo antes de recabar la aceptación del adherente y la firma de todos los contratantes; por el contrario no será necesario que se transcriban literalmente en el documento bastando con que se adjunten como anexo al mismo.

El segundo se refiere a la propia redacción del clausulado, que deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad concreción y sencillez.

Pues bien, las cláusulas discutidas figuran insertas en los documentos suscritos por el gerente o administrador de la demandante, de manera que no puede dudarse de que esta conoció o pudo conocer las mismas antes de firmar las escrituras, cuanto más que el fedatario acredita que le fueron leídas antes de recabar su consentimiento y firma.

Por otro lado la redacción de las condiciones litigiosas no puede ser más transparente desde el momento en que figuran en el mismo apartado y párrafo en que se describe el tipo de interés aplicable a cada periodo; así, la cláusula tercera de la escritura de arrendamiento financiero de 7 de octubre de 2005 significa que aquel se determinará mediante la adición de un margen o diferencial de 0,65 puntos porcentuales al 'tipo de referencia' que corresponda al periodo, para añadir a renglón seguido que 'El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá exceder del 12% ni ser inferior al 3,25%

Ninguna oscuridad o confusión cabe predicar de un texto que expresa con la mínima extensión posible los términos exactos en que habría de fijarse en lo sucesivo el interés variable y los límites pactados a la modificación al alza o a la baja, por lo que cumple sobradamente los requisitos de claridad, concisión y sencillez.

Esa reflexión es todavía más contundente en relación a la cláusula tercera bis de la escritura de 13 de mayo de 2010 porque, como primera advertencia, indica que el tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo no podrá en ningún caso exceder del 10 ni ser inferior al 3, para luego exponer la fórmula conforme a la cual se determinará ese parámetro.

En conclusión nada cabe oponer a la validez y eficacia de unas cláusulas que la propia sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 había considerado lícitas en abstracto significando que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero. Se desestima en consecuencia el primer motivo del recurso.

QUINTO.-En lo que hace a la acción de cumplimiento de contrato, el recurso considera que la falta de explicación de alguno de los términos de la fórmula matemática pactada para el cálculo de nuevas cuotas invierte la carga de la prueba en materia de malas prácticas bancarias, para así disculpar que en periodo probatorio no hubiera solicitado la prueba pericial acreditativa de la desviación en que supuestamente incurrió la entidad financiera al determinar la cuota aplicable en cada periodo.

El argumento no es de recibo porque el empleo de minúsculas en la fórmula y mayúsculas en las definiciones no afecta en ningún caso a la inteligencia de la fórmula, amen el símbolo 'I sub k' si es definido en ella; en definitiva la desviación o error es una afirmación negada categóricamente de adverso y por tanto necesitada de prueba pericial que sin embargo no fue propuesta por aquel a quien incumbía demostrar el incumplimiento imputado a la prestamista, por todo lo cual procede confirmar en sus propios términos la sentencia recurrida.

SEXTO.-Las costas de conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CENTRO EUROPEO DE NEGOCIOS BIERZO S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia imponiéndole las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/