Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 22/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00088/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004904

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. REPRESENTADO POR D. ALFONSO CABEZA NAVARRO-RUBIO

Procurador:

Abogado:

Recurrido: Leandro

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº88/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. REPRESENTADO POR D. ALFONSO CABEZA NAVARRO-RUBIO, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Abogado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, DON Leandro , representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Leandro , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004, en el que se subrogó el demandante, condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a restituir a la parte actora las cantidades que en concepto de interés se hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de esa cláusula, desde el 9 de mayo de 2013, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que desde sentencia serán los del art. 576 de la LEC , con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, S.A. acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Leandro , y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de límite de variación del tipo de interés aplicable) contenida en la estipulación 3.3 de escritura pública fechada el día 9 de enero de 2004 concertada entre dicha entidad y Promociones Coto de Los Ferranes, S.L., donde se regulaban las condiciones del préstamo hipotecario concedido por la demandada a dicha promotora, y en el que se subrogó el actor en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el día 17 de mayo de 2005, y condenó a la demandada al pago de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por el importe indebidamente percibido en aplicación de dicha cláusula a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , junto con los correspondientes intereses y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se dirige a impugnar la nulidad por abusividad declarada de la cláusula suelo y ello con fundamento en invocar que la misma no tiene en este caso la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación; afirma además que tratándose de un supuesto de subrogación, en el que la entidad financiera no interviene, no existiría el deber de información que con arreglo a la normativa en materia de ofertas vinculantes le sería exigible.

Tal motivo de oposición no se comparte, debiendo indicarse que el mismo ha sido reiteradamente rechazado en litigios similares en los que ha intervenida la apelante por esta Audiencia Provincial (por todas, sentencias de la Sección 1ª de 7 de noviembre de 2014 o 15 de mayo de 2015 y de la Sección 6ª de 5 de junio de 2015), criterio que ha sido acogido por esta misma Sala a partir de su sentencia de 18 de noviembre de 2015 . Y es que, como señala la última de las señaladas resoluciones 'no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

Y por lo que respecto al otro aspecto controvertido, cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, ambos motivos de impugnación decaen, porque además se parte de un planeamiento que no es real, al afirmarse que la apelante no ha tenido ninguna intervención. La escritura de compraventa concertada el día 16 de mayo de 2005, en cuyo otorgamiento no interviene la apelante, se limita a recoger la subrogación de los actores en el préstamo hipotecario, cuya única referencia se contiene en la exposición de los antecedentes de la operación en donde se indica que la finca adquirida está gravada con un préstamo hipotecario formalizado en escritura otorgada día 9 de enero de 2004 y en cuya virtud quedó respondiendo hasta el día 4 de enero de 2036, al tipo de interés variable referido al EURIBOR+0,75 puntos, de las accesoriedades correspondientes y de un principal de 146.647 euros; se olvida, sin embargo, que ese mismo día 16 de mayo de 2005 la apelante emite una oferta vinculante con sujeción al Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, donde figuran las condiciones del préstamo en el que se subroga, y siendo ello así, resulta totalmente contradictorio que la apelante afirme que la obligación de informar recaía en el promotor, y que ella misma asuma esa obligación emitiendo la indicada oferta, que a estos efectos se reputa absolutamente insuficiente, no ya solo porque se emite el mismo día del otorgamiento de la escritura de compraventa, sino porque además la referencia al tipo de interés mínimo aplicable no se destaca de ningún modo, de tal modo que pasa absolutamente desapercibida.

Como quiera que, salvo por los indicados motivos, no se combaten las razones señaladas en la sentencia para considerar nula por falta de transparencia de la estipulación litigiosa, procede confirmar la sentencia en este punto, debiendo únicamente advertirse ante la alegación de que la mentada cláusula no convierte el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, que lo determinante, que la razón de ser de la abusivibidad de una cláusula como la examinada por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 'La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'. Por ello el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos administrativos en materia de normativa bancaria, ni al cumplimiento de los requisitos de incorporación en los términos del art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (particularmente los de transparencia, claridad, corrección y sencillez en su redacción). Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que 'el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.

TERCERO.-La última decisión objeto de apelación viene referida a la condena de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, que la apelante cuestiona puesto que no ha existido una estimación total de la demanda, sino parcial, toda vez que en aquella se pretendía que los efectos de la declaración de nulidad se retrotrajesen al momento inicial de su aplicación, mientras que en la sentencia se limitan a los cobrados indebidamente a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

El motivo se desestima pues si bien esta Sala (así sentencias de 25 de septiembre , 13 de octubre o 4 de diciembre de 2015 ) ha considerado que no existe un vencimiento sustancial en supuestos como el presente en los que cuando la condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas como efecto de la nulidad declarada solicitada se realiza, no como se pedía en la demanda, desde que comenzó a aplicarse, sino en cumplimiento de dicho criterio jurisprudencial, a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , al igual que en supuesto resuelto por nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2015 (rollo 573-2015), el caso ofrece unas peculiaridades que lo diferencian de los resueltos en otras ocasiones, como lo es que en el acto de audiencia previa la parte actora, tras conocer el mencionado criterio jurisprudencial, modificó su demanda, adecuando la pretensión de condena al efecto deducida en su día al conocido criterio jurisprudencial. Aún cuando dicha modificación vulneraba lo dispuesto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandada expresamente aceptó dicha modificación, y puesto que estamos ante materia sujeta al principio dispositivo, nada impide considerar que el objeto procesal quedó de este modo fijado de nuevo por voluntad de los propios litigantes, y siendo ello así la aplicación del art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es correcta por cuanto no encontramos ante un supuesto de vencimiento total, y no parcial como ocurriría de no haberse producido dicha modificación o de no haberse aceptado la misma.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impongan las costas devengadas en esta segunda instancia a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2016, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 459/15, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón , que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a siete Marzo de dos mil dieciséis. Doy fe.