Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 34/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 34/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 43/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 88/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 43/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de Dª. Estibaliz , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA FRANCESCA BORDELL SARRÓ y asistida por la Letrada Dª. ESTER MARTÍN GONZÁLEZ, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Estibaliz , con NIF NUM000 , representada por la Procuradora Francesca Bordell Sarró y defendida por la Letrada Ester martín González, contra CATALUNYA BANC, S.A., CON CIF A-65587198, representada por el Procurador Antonio Maria de Anzizu Furest y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 01 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, la actora, Dña. Estibaliz , ejercitó contra la demandada, CATALUNYA BANC, S.A. (antes CATALUNYA CAIXA) acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas concertado con la demandada, y, en consecuencia, la de los actos subsiguientes vinculados a ella, como la conversión en acciones y la recompra de las mismas por el FGD, y solicitó la condena de la demandada a la restitución del capital nominal invertido (63.000 euros), minorado en la cantidad obtenida de la recompra (48.875,40 euros), lo que asciende a 14.124,60 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas a la demandada. Alegó que, en fecha 23 de marzo de 2007, adquirió 42 títulos de 1.500 euros cada uno, confiando para ello en la Directora de la sucursal de la demandada, que su perfil es conservador, que no había realizado inversión alguna de carácter especulativo, sino solo depósitos, y que, convencida de que era un producto similar, suscribió la orden de compra. Alegó que no recibió información veraz acerca del producto, que es complejo y que no le fue convenientemente explicado, ni oralmente, ni por escrito, desconociendo que podría perder el dinero invertido, por lo que medió error en la prestación del consentimiento, un error esencial y excusable. Alegó que, tras comunicarle la demandada la pérdida de valor de los títulos en fecha 31 de enero de 2012, instó la venta de los mismos en abril de 2012, la cual no se produjo, de modo que, en junio de 2012, anuló la orden de venta, y que, posteriormente, por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, los títulos fueron convertidos de forma obligatoria en acciones de la demandada, siendo la venta al FGD la única opción que tenía para recuperar parte del dinero invertido, y que percibió 48.875,40 euros, si bien percibió en efectivo la suma de 39.875,40, puesto que tuvo que solicitar un préstamo personal de 9.000 euros con un interés del 5,25% para poder sufragar una operación de rodilla.

La demandada contestó y se opuso, partiendo de alegar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada ex art.1301 CC , por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que es de compraventa de títulos, cuyas obligaciones son distintas de las del contrato de emisión de deuda subordinada, en el cual alegó no intervino nunca la demandada. Alegó que había contradicción entre la acción ejercitada por la actora y los actos que ha llevado a cabo, puesto que decidió aceptar la oferta de venta de las acciones productos de la conversión de los títulos al FGD, de modo que ya no es titular de las citadas acciones de la demandada, no posee ya la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no puede restituir que, como propietaria, voluntariamente ha vendido. Alegó que la transmisión de las acciones ha supuesto la plena confirmación tácita de la compraventa cuya nulidad peticiona, acción que ha quedado extinguida ( arts.1309 y 1311 CC ), y que la actora va en contra de sus propios actos (art.111-8 CCC). Alegó que ese producto se ofertaba, entre otros muchos, a los clientes, en función de su perfil financiero, de sus expectativas y finalidades, y que muchos de ellos preferían asumir un riesgo mayor, quizá pensando, al igual que lo hacía la demandada, que sería improbable que llegase a suceder una situación de crisis económica como la actual, para así obtener más beneficios económicos que con cualquier producto, puesto que los rendimientos que obtuvo la actora ascendieron a 15.814,84 euros. Alegó que, junto con la orden de compra, se entregó el Folleto que contenía toda la documentación informativa de las características y riesgos de los títulos adquiridos, si bien afirma que no está obligada a conservar toda la documentación firmada, conforme a la normativa aplicable; en cuanto a las características, estima importante precisar que la inversión cotizaba en el mercado AIAF de Renta Fija, cuyo funcionamiento no depende de la demandada, sino que está sometido al control y a la supervisión de las autoridades, y que la situación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés dio lugar a que los plazos para la ejecución de las órdenes de venta se fueran ampliando en el tiempo hasta llegar a la paralización del mercado secundario. Alegó que la orden de de compra es anterior a la normativa MIFID, de modo que no era preceptiva la realización de un test de conveniencia ni de idoneidad, sino que se regía por el art.79 LMV en su redacción inicial y por el art.16 RD 629/1993 , y que, por lo que respecta al perfil de la actora, poseía capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contrato, sin que la demandada incumpliese su deber de diligencia y de información. Alegó que no es asesora financiera de la actora, sino que la relación que les une es de mandato de ejecución de órdenes de suscripción y compra de títulos. Seguidamente, negó la concurrencia de error alguno en la prestación del consentimiento, y, en cuanto al suplico de la demanda, alegó que, en su caso, las consecuencias de la declaración de nulidad serían las que prevé el art.1303 CC , sin que proceda el devengo del interés legal, y sí la minoración de los rendimientos obtenidos, con los intereses.

La sentencia de primera instancia fue desestimatoria de la pretensión de la actora, a quien le fueron impuestas las costas procesales. Se motiva en dicha resolución que, si bien los efectos de una eventual nulidad se extenderían o se propagarían al negocio jurídico de canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la demandada, la venta de estas últimas al FGD fue voluntaria y libremente decidida por la actora. Se añade que la venta resulta incompatible con la acción de nulidad ejercitada, cuya consecuencia sería la restitución de prestaciones, por aplicación del art.1314 CC , al haberse perdido la cosa por culpa de quien ejercita la acción, puesto que la actora consintió la venta.

La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La parte demandada se opone a dicho recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.-Reitera la apelante en su recurso los argumentos contenidos en su demanda, y, en cuanto a la operación de canje de obligaciones subordinadas por acciones y su posterior venta al FGD, insiste en que la única opción que tenía para recuperar parte del dinero invertido era la de aceptar la recompra, habiéndole advertido la propia demandada de que dichas acciones no tenían valor alguno y de que la venta no suponía una renuncia para reclamar por vía de arbitraje o por vía judicial el importe no recuperado. Alega respecto de la pérdida de la cosa que, aunque es cierto que ya no se pueden entregar las acciones fruto del canje obligatorio, porque ya no las tiene, la consecuencia no es la extinción de la acción de nulidad, al ser posible la restitución del valor de lo percibido; añade que no hubo libertad, puesto que la aceptación tuvo lugar por circunstancias acuciantes o angustiosas, y que resulta aplicable el art.1307 CC . Finalmente, reitera su petición de intereses, equivalentes a los frutos no percibidos durante el tiempo en que la cosa estuvo en manos de la demandada, intereses previstos en el art.1108 CC , sin perjuicio de los intereses procesales hasta el efectivo pago de la deuda.

TERCERO.-La desestimación de la demanda se funda, exclusivamente, en la incompatibilidad entre la venta de las acciones al FGD, que se afirma fue libre y voluntaria, y la acción de nulidad (relativa) ejercitada.

En relación con esta cuestión, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto -ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligación , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

La Sala no comparte, en consecuencia, el criterio contenido en la sentencia objeto de recurso.

CUARTO.-Por consiguiente, procede entrar en el análisis de las demás alegaciones contenidas en la contestación a la demanda.

Por lo que respecta a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada ex art.1301 CC por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que la demandada-apelada considera es de compraventa de títulos, cuyas obligaciones son distintas de las del contrato de emisión de deuda subordinada, en el cual alegó no intervino nunca, y partiendo de que la propia demandada aparece como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, no cabe su apreciación.

Procede estar a lo que señala la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , en el sentido siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

QUINTO.-En relación con la confirmación del contrato, la anuda la demandada a que la transmisión de las acciones ha supuesto la plena confirmación tácita de la compraventa cuya nulidad peticiona ( arts.1309 y 1311 CC ).

Sin embargo, la Sala considera que no ha operado dicha confirmación. Como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

SEXTO.-En cuanto a que el producto se ofertaba, entre otros muchos, a los clientes, en función de su perfil financiero, de sus expectativas y finalidades, y que muchos de ellos preferían asumir un riesgo mayor, quizá pensando, al igual que lo hacía la demandada, que sería improbable que llegase a suceder una situación de crisis económica como la actual, lo cierto es que la demandada no acredita en forma alguna que el perfil de la actora fuese el de una persona con conocimientos en materia financiera y/o el de una persona que hubiese invertido antes en productos de inversión. Alude solo al deseo de la actora de obtener un mayor rendimiento por su inversión, lo cual no se considera reprobable.

Y, sin perjuicio de que la demandada parte de la premisa de que era el mejor producto para servir a esa supuesta finalidad de la actora, pero no lo acredita, la referencia que se hace a lo improbable de la situación económica actual, y, por ende, a la pérdida del capital invertido, es indicativa ya de que poca o nula relevancia se debió dar a esa eventualidad por la demandada al tiempo de ofrecer el producto a la parte actora. De hecho, a modo de justificación, la demandada pone énfasis en que fue la situación financiera global lo que dio lugar a que los plazos para la ejecución de las órdenes de venta se fueran ampliando en el tiempo hasta llegar a la paralización del mercado secundario, pero no alude ni prueba que se advirtiera expresamente a la actora de que podría perder totalmente la inversión realizada, lo cual constituye el principal riesgo del producto.

Por otra parte, la demandada reconoce que ofreció el producto a la actora, y no alega que fuese la actora quien solicitase encarecidamente su contratación.

Sobre todo ello declaró el testigo Sr. Pitarch (empleado de la demandada), quien manifestó haber estado trabajando en la oficina hasta finales de 2007 y que, si bien reconoció su firma en la suscripción, no recordaba la concreta operación, como tampoco recordaba siquiera a la actora, ni, por tanto, su perfil de cliente. Por tal motivo, el testigo declaró en términos generales, y, en tal sentido, dijo que, habitualmente, se ofrece una serie de productos que pueden ser atractivos para el cliente. En cuanto a las explicaciones que daban sobre el producto en 2007, dijo que se explicaba que era producto de perfil conservador, con muy bajo riesgo, pues tenía básicamente, dos riesgos: no percibir intereses, en caso de que la entidad no tuviese beneficios, o la pérdida del capital, en caso de que la entidad cerrara las puertas, es decir, que cayera suspensión de pagos, cosa que, según precisó, en aquel momento era inimaginable; añadió que la garantía del producto era la propia solvencia de la entidad. Manifestó que perfil del producto como conservador pasó en 2010 a ser calificado como 'agresivo. Dijo que se explicaba a los clientes el funcionamiento del mercado secundario, con disponibilidad inmediata en 2008, lo cual cambió en 2011. Aparte, dijo que se entregaba un folleto-tríptico aprobado por la CNMV, y que se remitía anualmente información fiscal, así como información trimestral sobre rendimientos, que cree se pagaron hasta 2013, y que eran más altos que los de un plazo fijo. Acerca de por qué no se pudieron vender por la actora los títulos ya en abril de 2012, dijo que no estaba ya en la oficina, si bien la entidad estaba ya bajo la protección del FROB y la decisión de cerrar el mercado secundario fue impuesta por Bruselas. Por otra parte, dijo que el producto no requería de conocimientos financieros importantes, los cuales, a su entender, no tienen que ver con la edad.

La Sala considera que el hecho de que el testigo desconociera la concreta contratación habida con la actora, de modo que, por ende, hablase en términos generales, hace que su declaración carezca de virtualidad a los efectos de contradecir lo anteriormente expuesto.

Y volviendo sobre la relación jurídica que ligaba a las partes, la demandada alega que fue la de mandato de compra, no una relación de asesoramiento financiero.

Al respecto, la Sala considera que el mero hecho de que la actora suscribiese la orden de compra de las obligaciones subordinadas - de la propia entidad demandada (Catalunya Caixa)-, no implica que la intervención de la demandada-apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

En ese sentido, la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Por lo demás, la demandada aporta con su contestación la copia de un Folleto informativo, que no consta acreditado fuese entregado a la actora con carácter previo a la contratación. Además, en el folleto no aparecen explicitados los verdaderos riesgos del producto, sin que la alusión que se hace a la prelación de créditos haga deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital, aparte de que sí consta que el producto cuenta con la garantía de la demandada, lo cual podría conducir, en cambio, a que el cliente se representase el producto como seguro.

SÉPTIMO.-La demandada negó el error de la actora como vicio del consentimiento, error que la actora vincula a la falta de la debida información acerca de las características y riesgos del producto, acerca del cual la SAP Orense, sección 1ª, de 2 de octubre de 2014 señala lo siguiente:

'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones , tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas , a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas , sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

A su vez, señala la SAP Asturias, sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 lo siguiente:

'las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditiocreditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Pues bien, en relación con el error vicio del consentimiento, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 ha señalado que la falta de la debida información conduce a presumir dicho error:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

La Sala considera que la demandada no ha probado que facilitase a la actora información bastante acerca del producto contratado, un producto complejo y de riesgo, por lo que procede dar lugar a la nulidad peticionada en la demanda.

NOVENO.-En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, son las previstas en el art.1303 CC .

Dicho precepto legal dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Los efectos se producen 'ex lege', de modo que no quedan al arbitrio de las partes, debiendo cada uno de los contratantes restituir al otro los importes abonados.

En este caso, la restitución de prestaciones, ha de consistir en condenar a la a devolver a la actora la suma de 63.000 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha del contrato hasta la fecha de la sentencia y desde entonces hasta el completo pago de la cantidad debida; a su vez, la actora deberá abonar a la demandada la cuantía de 48.875,40 euros obtenida por la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales a partir de esa fecha -a los efectos de establecer la diferencia entre lo adquirido y lo recuperado-, y habrá de restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, a determinar todo ello en ejecución de sentencia.

En consecuencia, la Sala considera procedente la estimación parcial del recurso, puesto que procede declarar la nulidad peticionada, pero con los efectos legales señalados.

DÉCIMO.-Por Imperativo del art.398 LEC , dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de la segunda instancia, y tampoco en cuanto a las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Estibaliz contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2014 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 43/2014, debemos REVOCAR dicha resolución, en el sentido siguiente:

1) Se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito en fecha 23 de marzo de 2007 por la actora con la demandada, así como la nulidad de los actos subsiguientes vinculados a dicha contratación (conversión de títulos en acciones y recompra de acciones por el FGD).

2) Se acuerda la restitución de prestaciones, y en su virtud la demandada es condenada a devolver a la actora la suma de 63.000 euros más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha del contrato hasta la fecha de la sentencia y desde entonces hasta el completo pago de la cantidad debida; a su vez, la actora deberá abonar a la demandada la cuantía de 48.875,40 euros obtenida por la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales a partir de esa fecha, y habrá de restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, a determinar todo ello en ejecución de sentencia.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.