Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 172/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00088/2016

En la ciudad de Ourense a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño seguidos con el nº. 110/14, Rollo de apelación núm. 172/15, entre partes, como apelante la Asociación de Vecinos de Marnotes A Carballa, representada por el procurador de los tribunales D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado D. Antonio Muñoz Somoza y, como apelados, D. Cornelio , representado por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Luis Rodríguez Coello; Dª Elvira , representada por la procurador de los tribunales Dª Rosario Nogueira Diéguez, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Ángeles Bernárdez Varela; y D. Horacio , representado por la procurador de los tribunales Dª Rosario Nogueira Diéguez, bajo la dirección del letrado D. Santiago Conde Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por Procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de ASOCIACION VECIÑOS DE MAR NOTES A CARBALLA, y asistido del letrado Sr. Muñoz Somoza, y como demandados DÑA. Elvira representada por el Procurador Sr. Nogueira Diéguez y asistida de la letrada Sra. Bernárdez Varela, D. Horacio , representados por el procurador Sr. Nogueira Diéguez y asistido del letrado Sr. Conde Fernández y D. Cornelio representado por el Procurador SR. García López y asistido del Letrado Sr. Coello Rodríguez y condena en costas a la actora '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la Asociación de Vecinos de Marnotes A Carballarecurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Son dos las acciones que acumuladamente se ejercitan en la demanda, la regulada en el artº 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación frente a los tres intervinientes en el proceso constructivo, técnicos y constructor demandados, por cumplimiento defectuoso de las funciones que le son propias y que vienen delimitadas en la propia Ley de Ordenación de la Edificación, así como acción derivada de incumplimiento del contrato de obra, en este caso únicamente frente al contratista, ambas perfectamente compatibles conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en tanto, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, señala, 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...'. 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir las responsabilidades por incumplimiento contractual', que es la aquí formulada frente al contratista, como pretensión subsidiaria, sujeta al plazo de prescripción de quince años previsto en el artº 1964 del Código Civil , plazo que en el caso evidentemente no ha transcurrido desde que los defectos constructivos denunciados en la demanda se evidenciaron, por lo que en modo alguno puede considerarse prescrita.

La sentencia apelada al considerar que los defectos se habían manifestado fuera del plazo de garantía establecido en el artº 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , desestimó la demanda, dejando imprejuzgada la pretensión subsidiaria, incurriendo de este modo en incongruencia omisiva.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de la acción de incumplimiento del contrato de obra concertado en 10 de octubre de 2008, ejercitada frente al constructor, dicho contrato tenía por objeto la construcción de un depósito de aguas, obra hidráulica, mediante la ejecución de muros de hormigón armado y hierro, previa excavación y desmonte del terreno, 'según se especifica en el proyecto', con unas determinadas características y por un precio determinado en el presupuesto previo. En el contrato de obra se hace constar, expresamente, que la empresa contratista se compromete a realizar los trabajos de construcción de un depósito de aguas, 'con las medidas y condiciones de construcción según plano y control del arquitecto responsable de la obra. Se podrán solicitar probetas de hormigón si lo desean' .Siendo de cuenta del contratista la aportación de los materiales, maquinaria y herramientas necesarias para una adecuada ejecución de la obra.

El contrato concertado ha de calificarse de arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1.544 y siguientes del Código Civil , más concretamente regulado en el artº 1.588, al haberse obligado el contratista al suministro de material, mediante el cual y conforme reiterada jurisprudencia, el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional sino el resultado producido por la misma, íntimamente ligado con el fin previsto por los contratantes ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 ), y así, cuando la obra entregada no reúna las condiciones pactadas, tiene derecho el dueño de la obra a que se subsanen los defectos, sin abono de cantidad complementaria o a la reducción del precio en la proporción adecuada. En la modalidad regulada en el art º1.588 del Código Civil el contratista no solo ha de responder de la bondad de la obra, sino también de la idoneidad de los materiales empleados en la misma; supone, tal obligación de suministro de materiales, aportar materiales adecuados a la actividad constructiva que se lleva a cabo y el incumplimiento de tal obligación implica necesariamente la responsabilidad de aquél frente al dueño de la obra, si conduce al incumplimiento de tal prestación de resultado, como tuvo lugar en el caso.

TERCERO.-La prueba pericial practicada en el curso del proceso, existiendo en este aspecto coincidencia entre los informes y periciales emitidos por los técnicos D. Teodosio y D. Andrés , sin que sus coincidentes conclusiones hubiesen sido eficazmente contradichas por el informe pericial emitido por D. Daniel , ha puesto de manifiesto, que se ha producido una degradación del hormigón empleado en la construcción del depósito, dejando la armadura a la vista en determinadas zonas, donde se produjo su oxidamiento, siendo este daño consecuencia de no haber usado separadores que mantendrían las armaduras separadas del encofrado, lo que revela, según los técnicos una defectuosa ejecución. Al propio tiempo al producirse la degradación del hormigón empleado, que llega a afectar a la propia estructura del depósito, proceso conocido técnicamente como 'lixivación', y como consecuencia de que el hormigón empleado no alcanza un grado de compacidad suficiente para resistir la acción del material contenido en el depósito, lo que podía haberse evitado de emplear 'cemento puzolánico', en lugar del material efectivamente empleado ('porland'). Las citadas deficiencias suponen infracción del contrato de obra, al hacerla impropia e inadecuada para el uso a que estaba destinada, tanto más cuando la aportación del material incumbía al contratista, en cuyo caso responde frente al dueño de la obra de la idoneidad del mismo, como antes se expuso, a quien no advirtió de su falta de capacidad técnica, que ahora alega, para valorar la corrección del material a emplear en atención a los agentes químicos de contacto, pese a lo cual aceptó el contrato.

El constructor demandado pretendió eludir su responsabilidad, alegando haber actuado siguiendo las órdenes de los técnicos, Arquitecto y Aparejador, también demandados y siguiendo las condiciones especificadas en un plano de Arquitecto, que le fue entregado. Cuando en realidad, no se acreditó la intervención de tales técnicos en la obra, pese a ser ello exigible dada la naturaleza de la construcción realizada, conforme al artº 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En consecuencia, los técnicos demandados carecían de condición de parte procesal legítima, conforme a lo dispuesto en el artº 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por carecer también de la condición que se le atribuía en la demanda, que no resultó probada, no siendo titulares de la relación jurídica controvertida en el proceso, en su calidad de Arquitecto proyectista y director de ejecución de la obra, respectivamente. Así, ni se acreditó la existencia de un contrato de Arquitecto, ni la hoja de encargo respecto del Aparejador. Tampoco se probó su intervención directa en la obra como directores de la ejecución, siendo insuficiente al efecto las meras manifestaciones del promotor y del contratista, partes interesadas en el proceso, cuando tales contratos, reglados administrativamente, requieren de un visado y han de constar por escrito, sin que en el caso se hubiesen documentado, lo que dificulta la prueba de su existencia.

Tampoco tiene la condición de 'Proyecto técnico' propiamente dicho, el denominado 'Estudio de proyecto' para depósito de agua, que supone una mera aproximación y que no define las condiciones técnicas de la obra, ni contiene memoria de materiales, ni siquiera define los materiales a emplear, ni la calidad que debía tener el hormigón. Por lo que, ante tales omisiones, el constructor debió haber declinado la responsabilidad en la ejecución de la obra sin mediar un asesoramiento técnico, no aceptando el contrato de obra, si desconocía cual era el material adecuado a emplear o el modo de ejecución, o en otro caso, recabar los asesoramientos técnicos pertinentes, como estaba previsto en el contrato de obra, lo que no hizo.

La ausencia de técnicos en la obra no eximía al constructor de su obligación de ejecutarla conforme a las reglas de la 'lex artis ad hoc', a fin de obtener el resultado previsto por los contratantes a lo que resultaba obligado en virtud del contrato por él aceptado. Siendo su prestación de resultado, en ella se incluye la de aportar el material adecuado a tal fin al haberse obligado a ello, como se expuso, y siendo el obtenido, según se probó, notoriamente defectuoso la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda debió ser íntegramente estimada.

CUARTO.-Se mantiene el pronunciamiento sobre costas respecto de los codemandados absueltos, y, al estimarse íntegramente la pretensión subsidiaria las costas derivadas de tal pretensión se imponen al codemandado. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procede, igualmente, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Vecinos de Marnotes A Carballa, el procurador de los tribunales D. Diego Rúa Sobrino, contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño , en autos de Procedimiento Ordinario nº 110/14, Rollo de apelación nº 172/15, cuya resolución se revoca parcialmente. Y estimando la pretensión subsidiariamente formulada en la demanda se declara, que el demandado D. Cornelio , representado por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, viene obligado a ejecutar cuantas obras sean necesarias para subsanar los defectos existentes conforme al informe pericial aportado con la demanda, dentro del plazo que el juzgado de instancia determine al efecto, caso de que no se ejecutasen o se hiciesen de un modo defectuoso se condene a indemnizar al actor en la cantidad de trece mil setecientos sesenta y ocho euros con trece céntimos (13.768,13 ?), con imposición de las costas de la primera instancia derivados de la pretensión subsidiariamente formulada, manteniendo el pronunciamiento sobre costas respecto de los codemandados absueltos. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.