Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 22/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00088/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2014 0020149

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001125 /2014

Recurrente: ESFERA REFORMAS Y DISEÑO S.L.

Procurador: MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Abogado: ALMUDENA RUBAL MASEDA

Recurrido: Marino

Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA

Abogado: SERGIO DIEGUEZ SABUCEDO

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

D. Rafael Jesús Fernández Porto García.

En A Coruña, a 22 de marzo de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero22-2017, interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 9 de A Coruña , en los autos dejuicio ordinarionúm.1125-2014, siendo parte comoapelante-reconvenida,la demandante, ESFERA REFORMAS Y DISEÑO SL,con número de identificación fiscla B 15587276, con domicilio en Primo de Rivera, portal 3, piso P.3, 4º derecha, A Coruña, representada por la procuradora doña Montserrat López Rodríguez, bajo la dirección de la abogada doña Almudena Rubal Maseda; y siendo parteapelado-reconviniente, el demandado,DON Marino , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en Lugar DIRECCION000 , NUM001 , Santa Marta de Babío, Bergondo, representado por el procurador don Javier-Carlos Sánchez García, bajo la dirección del abogado don Sergio Diéguez Sabucedo; versando los autos sobre incumplimiento contractual de obras.

Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por ESFERA REFORMAS Y DISEÑO SL contra DON Marino .

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por Marino contra ESFERA REFORMAS Y DISEÑO SL, debo condenar a ésta a abonar al reconviniente la cantidad de 34.429,08 euros.

En cuanto a las costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Esfera Reformas y Diseño SL, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. López Rodríguez.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. López Rodríguez, en nombre y representación de Esfera Reformas SL en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Sánchez García, en nombre y representación de don Marino , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 23 de febrero de 2017se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de marzo del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.-Concluye la resolución dictada en la instancia con la desestimación de la demanda principal y parcial estimación de la demanda reconvencional; alzándose contra la citada resolución la parte demandante por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se estime la demanda principal íntegramente y se desestime la reconvención, con imposición de costas a la otra parte; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

Segundo.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

Tercero.-Dados los términos en que se pronuncia la demanda y la contestación, el problema se reduce a la actividad probatoria.

La finalidad de la actividad probatoria es la búsqueda de la verdad, aunque en el proceso civil está matizada, concretada y limitada a aquellos hechos que al menos una de las partes, afirma, siempre y cuando no se consienta por la otra parte. De ahí, que las pruebas sólo van encaminadas a acreditar los hechos controvertidos, que como señala la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse, acreditarse y comprobarse. La prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes, pero es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe, ello provocará una situación de incertidumbre que no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver, en tal caso adquiere especial relevancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial y trascendental que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, 'onus probando', no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15- 2-99, entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el período probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones específicas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la válida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Y es el caso que en el presente proceso las partes en cumplimiento de la carga probatoria que el art. 217 de la LEC les exige, han aportado a autos unas pruebas tendentes a demostrar la realidad de sus hechos, pero solamente la parte demandada ha aportado prueba pericial, sin que tampoco se hubiese nombrado perito judicial. El art. 348 LEC establece que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( TS 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( TS 20 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (TS 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008).

Si bien el contenido de dicha prueba pericial no se ha contradicho de manera alguna a través de los diversos medios de prueba practicados a lo largo del proceso por la otra parte.

El perito Sr. Cayetano , examinadas detalladamente en su informe todas las partidas que a él nos remitimos, ha concluido con que la gran mayoría de los conceptos reclamados no tienen justificación ya que, o se trata de mejoras sin el necesario acuerdo y consentimiento previo por parte de la propiedad y dirección de obra, o bien de conceptos que ya estaban acordados por figurar en el presupuesto del proyecto y/o en el presupuesto de contrata, o bien por tratarse de costes de reparación de defectos debidos a una mala ejecución; por tanto siguiendo el resultado de las pruebas se llega a igual conclusión a la que ha llegado el juez de instancia ya que como se había dicho anteriormente solamente de los conceptos reclamados y que se encuentran justificados debe repercutir su pago en el demandado, el referente al saneamiento valorada en 12.556,92 €, resultante de reducir un 20%. Y aplicando el IVA del 10% a la suma reclamada por el actor, y ello por la falta de acreditación de su valor en el mercado.

Cuarto.-Se combate asimismo por el recurrente el importe dado a las penalizaciones y desperfectos y deficiencias de obra reclamados por el demandado al actor.

Pues bien en el contrato de obra suscrito entre las partes se contemplaba esta cláusula de penalización (cláusula 3ª).

El plazo de duración de las obras será de 116 días hábiles desde el comienzo de la obra y hasta fin de obra por parte de la constructora. Si el incumplimiento de la fecha de entrega se debe o motivos por parte de la constructora se establece una indemnización de 75 € por día natural de retraso, que serán deducidos de la última certificación y pago final o de cualquier factura pendiente de abono con la constructora.

Plazo de comienzo de obras se tomará el 18 de febrero de 2013.

Se deducirán los días debidos a imposibilidad de trabajo por motivos de climatología, por decisiones tomadas por el cliente que demoren la entrega, por incumplimiento de plazos de otras contratas ajenas a la constructora, o plazos de suministro de materiales debidos a fabricación y transporte.

La obra atendiendo al calendario laboral de dicho año debería haber finalizado el día 8 de agosto y sin embargo se concluyó el 15 de octubre, siendo el retraso por tanto de 68 días; si bien ha quedado probado que dicho retraso no todo es imputable al reconvenido, sino que ha sido originado por el propio demandado- reconviniente, con la solicitud de aumento de obra, calculando que ello llevaría unos 15 días, restándosele a los 68 días, quedaría fijado en 53 días el retraso, que calculando el valor dado en dicha cláusula tercera por tal concepto la indemnización asciende a la suma de 3975 €.

Asimismo se recurre el extremo por el que ha sido condenado respecto a desperfectos y deficiencias en la obra. La prueba de que las mismas existen se contempla en el informe pericial obrante en autos dando el propio perito una explicación a que si bien éstas no se recogen en el acta de recepción de obra es porque aparecieron más tarde. Entre los defectos observados en la obra por el perito se refieren a: actuaciones en la fachada, que según el perito tiene problemas de espesor, que no puede atribuirse al demandante pues ello fue debido por la previa colocación de la tabiquería no colocada por él; al parecer el director de obra no hizo saber a nadie tal extremo; el arquitecto declara que nadie le puso al tanto de tal extremo y el responsable del revestimiento exterior parece que solo se lo comentó al contratista; en definitiva no se ha probado que el propietario tuviese conocimiento de ello, lo que le hace merecedor de una indemnización. Asimismo el perito entiende que la madera de la fachada no ha sido debidamente tratada; como ha ocurrido con las partidas anteriores no se ha probado que de ello tuviese conocimiento el propietario para que otorgase su consentimiento y realizar otro tratamiento a mayores del previsto inicialmente; ni tampoco se ha probado que las tablillas hubiesen sido colocadas como la propiedad solicitó pues el encargado de la carpintería dice que se le ordenó el arquitecto, después habla de un cambio solicitado por la propiedad (grapas por tornillos) el perito ha entendido que las tablas se podrían colocar a tope si la madera estaba bien tratada y ello fue consentido por el constructor.

También se ha observado por el perito la falta de nivelación en los pavimentos y ejecución defectuosa en cuanto al pulido, lo cual tampoco ha sido desvirtuado por otra prueba. Y no puede repercutir en la propiedad, como asimismo a tal solución llega el perito en su informe en cuanto a las partidas referentes a la carpintería, a cuyo informe para evitar reiteraciones nos remitimos.

Razones por las que había que concluir con la desestimación de la demanda principal y estimación en parte de la demanda reconvencional que al haberlo entendido así el juez de instancia así debe mantenerse.

El recurso en consecuencia ha de ser desestimado.

Quinto.-La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición de costas al recurrente ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, laSección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14-octubre-2016 por el juzgado de 1ª instancia nº 9 de A Coruña , resolviendo el juicio ordinario nº 1125/14, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.