Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 50/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00088/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 37 1 2017 0100039

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001337 /2014

Recurrente: Silvia

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: MARIA MAGDALENA PALOU DIAZ

Recurrido: SUMINISTRO Y DISTRIBUCIONES AZUDENSES, S.L.

Procurador: LAURA SANZ GARCIA

Abogado: MANUEL GAMEZ TORRICO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 88/17

En Guadalajara, a veintiuno de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1337/14, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 50/17, en los que aparece como parte apelante Dª Silvia , representada por el Procurador de los tribunales D. Luis Miguel Palero del Olmo, y asistida por la Letrada Dª María Magdalena Palou Díaz, y como parte apelada SUMINISTRO Y DISTRIBUCIONES AZUDENSES S.L., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Laura Sanz García, y asistido por el Letrado D. Manuel Gámez Torrico, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 26 de septiembre de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Estimando la demanda principal interpuesta por la procuradora Dª Laura Sanz García se condena a Dª Silvia a que abone a 'Suministros y Distribuciones Azudenses S.L.', para el cumplimiento total del pago del precio pactado en la escritura pública suscrita entre las partes en fecha 29-7-2009, la cifra de catorce mil euros (14.000 €) con el interés legal del dinero de dicha cantidad desde el 18-2-2015 hasta su completo pago, tipo de interés que se incrementará en dos puntos a partir de la fecha d le presente resolución.= Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. Luis Miguel palero del Olmo, en representación de Dª Silvia , absolviendo a 'Suministros y Distribuciones Azudendes S.L.' de las pretensiones ejercitadas de adverso.= Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la demanda principal y en la demanda reconvencional'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Silvia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de abril del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Luis Miguel Palero del Olmo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación doña Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara, articulando su recurso en orden a tres motivos: Infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva al no utilizar los medios de prueba pertinentes; en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba y, por último se pide, que se revise el pronunciamiento condenatorio en la instancia por las costas.

Al citado recurso se opone la parte apelada y demandante en el litigio del que trae causa este recurso, por entender que la sentencia dictada debe ser confirmada desestimando así el recurso entablado de contrario.

SEGUNDO.- Del primero de los motivos. Infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva al no utilizar los medios de pruebapertinentes. El motivo se puede resumir en lo siguiente: 'La denegación de la prueba pericial judicial que fue interesada por Otrosí en el mismo escrito de contestación y reconvención, al amparo de lo dispuesto en el art. 339,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resuelta en el Acto de la Audiencia Previa y formulada la oportuna protesta, ocasionó a esta parte la merma de su derecho fundamental a utilizar los medios probatorios en defensa de sus legítimos intereses'.afirmándose, asimismo, que la denegación de la aportación del acta notarial de requerimiento impidió que se pudiera probar los defectos constructivos.

Sentando lo anterior, lo cierto es que las alegaciones de la parte no pueden tener acogida. En efecto, es cierto que el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que la parte pueda, aunque no goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita, pedir que el Tribunal proceda a la designación judicial de perito, siempre que ello sea pertinente y útil, pues así se permite el número 2 del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; designación esta que deberá de hacerse en el plazo de cinco días en la forma que determina el artículo 339 de la Ley de Ritos .

Por tanto, formalmente el apelante tiene razón cuando afirma que se pude proceder a la designación judicial de perito cuando además dicha petición lo es con sujeción a la Ley Procesal. Sin embargo, tanto su comportamiento procesal como su fundamentación impiden que el motivo pueda prosperar.

En efecto, se pide prueba pericial en la demanda reconvencional en donde se reclama una indemnización de daños y perjuicios sin fijar importe alguno, pidiendo que se condene al demandado al pago de los mismos. No se fija ni importe ni tampoco las bases para su cuantificación y se hace alusión a los defectos de los que adolece la vivienda en los siguientes términos: las placas solares instaladas no funcionan; goteras prácticamente en todas las estancias, el aislamiento acústico es deficiente y malos olores.

Así las cosas, lo cierto es que la parte se aquieta a lo que dice la Diligencia de Ordenación en el particular atinente a la prueba pericial, cuando debió de cuestionar lo allí resuelto, pidiendo que se procediera en la forma que para este caso determina la Ley de Enjuiciamiento Civil. No lo hizo y en la Audiencia Previa el Juez considero que dicha prueba no era pertinente.

Pero es más, la vulneración de derecho denunciado por la parte apelante tampoco se corrige mediante la petición de prueba en la segunda instancia al amparo de lo que dispone el artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando la parte formulo protesta ante la denegación de la prueba pericial propuesta por esta en tiempo y forma.

Finalmente, tampoco se nos pide la nulidad de la sentencia, sino que se procede a la estimación del recurso, debiendo estar a lo que dispone el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto al requerimiento notarial poco se pude decir, pues su denegación es correcta, pues no consta la designación preceptiva ni tampoco que la parte pudiera aportarlo, máxime cuando el mismo es extendido a instancia de esta.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Del segundo de los motivos. Error en la apreciación de la prueba. Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de abril de 2014 con relación al motivo aducido por la parte apelante, ha dicho: '(i).- En lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.'

Hemos revisado la valoración de la prueba realizada por el juez y no consideramos que ésta sea absurda, ilógica o arbitraria sino y por el contrario perfectamente coherente y acertada. En efecto, no se alcanza a comprender como es posible pagar 14.000 euros y no pedir justificante alguno de su pago. La parte que dice haber abonado dicha suma no ha probado el motivo extintivo de la obligación, el pago, por lo que no se advierte en lo resuelto motivo alguno para revocar dicho pronunciamiento.

Lo anterior es perfectamente aplicable al segundo de los motivos erróneos esgrimidos por el apelante, pues no se pude obviar, que la demanda reconvencional adolece de una imprecisión que impide hacer el pronunciamiento que se pretende, pues en ningún momento se determina la cantidad que se reclama como daños y perjuicios ni tampoco se fija base alguna para su cuantificación, no participando esta Sala de que el supuesto que nos ocupa pueda ampararse en el artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En cuanto al no pago de las costas procesales de la instancia se fundamenta en unas dudas que no resultan de la sentencia de instancia, sino de la parte por lo que el motivo para la no condena al pago de las mismas no puede correr mejor suerte que los anteriores motivos.

Por todo ello, el recurso se desestima y se confirma con ello la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Luis Miguel Palero del Olmo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación doña Silvia contra las sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 26 de septiembre de 2016 por lo que se confirma dicha sentencia con imposición de costas a la parte apelante y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.