Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 382/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00088/2017

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32069 41 1 2015 0002452

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBADAVIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000379 /2015

Recurrente: D. Carlos Daniel y Dª Maite

Procurador: D. JOSE MERENS RIBAO

Abogado: D. JOSE Mª CASAS AMIL

Recurrido: D. Arsenio

Procurador:

Abogado:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Pilar Gómez Rivas, magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I ANÚM.00088/2017

En la ciudad de Ourense a siete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el nº. 379/15, Rollo de apelación núm. 382/16, entre partes, como apelantes D. Carlos Daniel y Dª Maite , representados por el procurador de los tribunales D. José Merens Ribao, bajo la dirección del Letrado D. José Mª Casas Amil y, como apelado, D. Arsenio .

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel y Dª Maite , y se condena al demandado D. Arsenio a reponer la posesión del terreno recogido en el Hecho Primero de la demanda del presente procedimiento a la actora, apercibiéndole al demandado de que deberá retirar la cerradura y puerta instalada, y que si no lo hace, se hará a su costa.

Se declaran las costas procesales de oficio, con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Segundo'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal deD. Carlos Daniel y Dª Maite , recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes Don Carlos Daniel y Doña Maite ejercitan en el presente procedimiento una acción de tutela sumaria de la posesión, antes denominado interdicto de recobrar, contra Don Arsenio , alegando que son propietarios de dos fincas rústicas en el PARAJE000 , en Cortegada, una de las cuales linda por su lado Este con una parcela propiedad del demandado; que debido a que el muro de cierre que delimitaba las fincas no era seguro, en agosto del año 2014 decidieron levantar, a una distancia aproximada entre 50 cm y 1 metro, y dentro de su propiedad, otro muro de gran consistencia rellenándolo de tierra de forma que en caso de que el antiguo se derrumbase, cayese sobre esa zona que había quedado entre las dos propiedades; que aprovechando esa situación, el día 3 de diciembre de 2014 el demandado construyó en esa zona intermedia una arqueta para recogida de aguas residuales, instalando las correspondientes tuberías y cerró el terreno con verja metálica dotada de cerradura. Considerando los actores que han sido despojados de su posesión solicitan mediante el presente procedimiento la condena del demandado a reintegrarle la misma, retirando la puerta instalada demoliendo el depósito de agua construido y retirando también las tuberías, dejando la finca en la situación en que se hallaba con anterioridad al acto de despojo.

La parte demandada no compareció al juicio, dictándose sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando al demandado a reponer la posesión del terreno existente entre los muros a los actores para lo que deberá retirar la puerta instalada y la cerradura, no acogiéndose la petición de retirada del depósito de agua construido, al entenderse que se trata de una obra o construcción ya terminada por lo que la invasión ya se ha consumado, careciendo entonces de la protección interdictal. Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación en relación al pronunciamiento por el que se desestima su pretensión de que el demandado retire el depósito construido, alegando que se trata de una obra de rápida ejecución, de escasa transcendencia económica, que fue realizada en un solo día, lo que le impedía acudir al interdicto de obra nueva para obtener su paralización, por lo que la consecuencia de la estimación de la acción de tutela sumaria de la posesión ha de ser reponer las cosas a la situación anterior al acto perturbador o de despojo; solicitando por ello que se revoque la sentencia acogiendo también la petición que ha sido rechazada.

SEGUNDO.-El juicio verbal sobre la tutela de la posesión es un procedimiento sumario que tiene como finalidad la protección de la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, esto es, la situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo o la perturbación consumada en perjuicio del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación punitiva modificada unilateral y arbitrariamente por un particular, acudiendo a las vías de hecho, sin utilizar los procedimientos legalmente establecidos. Tales procesos, como los antiguos procesos interdictales, se basan precisamente en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil ; señalando este último que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen.

En este caso el debate se centra en si procede condenar al demandado, una vez estimada la acción de tutela sumaria de la posesión sobre la franja de terreno existente entre los dos muros, a la retirada del depósito construido con sus tuberías, pretensión desestimada en la instancia al considerarse que se trata de una obra ya concluida, de forma que tal petición solo puede ser satisfecha en el juicio declarativo correspondiente.

Realmente el debate se centra en las relaciones entre las acciones de tutela de la posesión y el denominado interdicto de obra nueva, cuestión que desde antiguo suscribió posturas doctrinales diversas.

La acción que se contiene en el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo fundamento sustantivo se halla en el artículo 446 del Código Civil , va dirigida a la protección de la posesión, independientemente de si el hecho posesorio tiene amparo en una norma jurídica que habilite al poseedor para actuar como tal. Se trata de proteger la situación de hecho, de tal forma que el poseedor ha de ser respetado por el hecho de aparecer como tal. En consecuencia para que prospere son requisitos esenciales: que el actor pruebe su situación posesoria así como el acto de perturbación o despojo y que la demanda se ejercite dentro del plazo de caducidad de un año computado desde el hecho que la motiva.

El interdicto de obra nueva a que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anteriormente regulado en los artículos 1.663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tutela a aquellos que ven perturbado su derecho por la construcción de una obra nueva, y tiene como fin conseguir su paralización inmediata 'antes incluso de la citación para la vista' ( artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se trata así de una clase de medida cautelar, pronunciándose la sentencia definitiva tan solo sobre si procede o no confirmar la orden de paralización.

Aunque los dos procedimientos tienen naturaleza sumaria y, por ello, la resolución que se dicte carece de fuerza de cosa juzgada ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), presentan unos presupuestos y una finalidad claramente distintos, toda vez que los procesos posesorios se centran en la protección del hecho de la posesión y otorgan una tutela plena, aunque provisional, frente a actos de perturbación y de despojo, reintegrando al actor en la posesión perdida en el caso del interdicto de recobrar; la protección frente a la obra nueva puede obtenerse respecto de cualesquiera derechos reales y tan solo permite obtener la paralización de la obra iniciada.

A pesar de ello ha venido considerando las dos acciones como incompatibles o excluyentes, exigiéndose un orden de prelación entre ambas. Con carácter general se entiende que cuando se está ante construcciones de nueva planta deberá acudirse al interdicto de obra nueva, no considerándose legítimo esperar a la conclusión definitiva de la obra para solicitar la tutela interdictal de la posesión perturbada o perdida. Bajo tal construcción subyace la idea de lealtad o buena fe procesal pues se entiende que el perjuicio para el demandado es menor si se obtiene la paralización provisional de la obra, mientras que en un declarativo posterior se discute sobre la atribución definitiva del derecho, que si se opta por reponer la situación al estado anterior al despojo posesorio, solución que causará inevitablemente mayores daños al demandado, que pueden ser definitivos. En conclusión, si la perturbación de la posesión deriva de una construcción, el procedimiento para su protección ha de ser el interdicto de obra nueva, mediante el que se evita la destrucción de lo construido, que debe declararse en juicio ordinario, impidiéndose así que quien consienta a su vista la ejecución de una obra pueda obtener ser demolición una vez que ha sido finalizada, cuando podía haber accionado para obtener su inmediata paralización.

Tal doctrina sin embargo ha venido matizada con la posibilidad de su adaptación a las concretas circunstancias del caso; y así se admite el interdicto de recobrar la posesión en los supuestos de obra nueva cuando la ejecución es rápida, o de escaso monto económico, no está en lugares donde el perjudicado puede verse sorprendido por su final realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder paralizarla o cuando se aprecia mala fe en el demandado que habría ejecutado la obra con la única intención de causar perjuicios. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que dada la dirección de la ejecución o el empleo en ella de maquinaria que ostensiblemente delata la importancia del trabajo a realizar, no puede razonablemente concluirse sorpresivamente ni tan rápidamente que el perjudicado carezca de conocimiento ni tiempo suficiente para solicitar su paralización con la rapidez que permite el interdicto de obra nueva, este procedimiento será el procedente.

En suma, aunque ha habido posturas diferentes, la mayoritaria sobre el tema ha establecido como conclusión que no se puede acudir al interdicto de recobrar cuando se ha podido utilizar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que constituyen el despojo y menos pedir, en el de recobrar, la demolición de lo construido, pues con la utilización del interdicto de obra nueva se evita demoler la totalidad de la obra, debiéndose acudir al declarativo ordinario para conseguir tal finalidad, actuándose en fraude procesal cuando habiéndose podido utilizar la vía interdictal, se acude al de recobrar y se consigue la demolición con solo esperar a que se haya concluido la obra.

Haciendo aplicación al caso de la doctrina expuesta resulta que no existe discusión sobre la realización por parte del demandado de actos de despojo de la franja de terreno existente entre las dos vallas o muros de cierre, construyendo una arqueta de aguas residuales con las tuberías correspondientes y colocando una puerta con cierre. No puede afirmarse que la obra realizada sea una construcción o una obra de entidad, que pudiera haber sido paralizada por los demandantes mediante un interdicto de obra nueva. Se trata únicamente de la construcción de una arqueta, que pudo ejecutarse en un solo día, de escasa cuantía en relación a su presupuesto. La obra consistió únicamente en la colocación de dos filas de nueve bloques aproximadamente cada una, con solera de cemento y la desconexión del tubo que remetía en la pared del demandado encauzándolo a la arqueta. Se trata por tanto de una obra de escasa entidad y rápida ejecución, que no pudo ser paralizada mediante el oportuno interdicto de obra nueva, por lo que ha de concluirse que el procedimiento de tutela sumaria de la posesión elegido era el procedimiento para recuperar la posesión de la que había sido privado; y siendo ello así la consecuencia es ordenar la reposición de las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo la obra realizada, revocándose la resolución apelada en el sentido de condenar al demandado a demoler el depósito de agua construido y retirar las tuberías que vierten en él, remetiéndolas en el muro de su propiedad, con estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta, igualmente, la devolución de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª Maite , el procurador de los tribunales D. José Merens Ribao, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Juicio Verbal nº 379/15, Rollo de apelación nº 382/16, que se revoca en el sentido de condenar, además, al demandado a demoler el depósito de agua construido y retirar las tuberías unidas a él, remetiéndolas en el muro de su propiedad, dejando la finca en la situación en la que se hallaba con anterioridad a los actos de despojo; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Procede la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.