Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 162/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000162/2015

NIG: 3501741120140003008

Resolución:Sentencia 000088/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000304/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Fuerteventura Juegos, S.A. Maria Del Mar Diaz Navarro Javier Sintes Sanchez

Apelante MAXOFLORES S.L., Gregorio Jesus Soto Viera Francisca Carreto Artiles

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de marzo de 2.017.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 162/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 22 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 304/14.

Apelante-demandado: MAXOFLORES, SL, representada por el procurador doña Francisca Carreto Artiles y defendida por el letrado don Gregorio Jesús Soto Viera.

Apelado-demandante: FUERTEVENTURA JUEGOS, SA, representada por el procurador don Javier Sintes Sánchez y defendida por el letrado doña María Díaz Navarro.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 309-313)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 22 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 304/14 dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sara Magnifico, en nombre y representación de la entidad FUERTEVENTURA JUEGOS, SA contra Dña. Herminia , en calidad de Administradora de MAXOFLORES S.L., y, en consecuencia, y DEBO DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento del local numero siete situado en el Centro Comercial Costa Calma, CP 35627 de Cañada del Río, término municipal de Pájara, y condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 3.050,16 euros, en concepto de clausula penal décimo segunda del contrato y a que desaloje y deje libre en el plazo legal el local bajo apercibimiento de que si no lo hiciera se procederá a su lanzamiento a su costa y todo ello con expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 320-363)

MAXOFLORES, SL interpuso recurso de apelación el 4 de febrero de 2.015 en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO. Oposición (f. 410-427)

FUERTEVENTURA JUEGOS, SA se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 20 de febrero de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 20 de febrero de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

FUERTEVENTURA JUEGOS, SA es propietaria del local nº 7 sito en el Centro Comercial Costa Calma de Pájara, Fuerteventura y lo tiene a arrendado a MAXOFLORES, SL.

En este juicio solicita la resolución del contrato de arrendamiento por: (a) incumplimiento del arrendatario en el pago puntual de la renta; (b) existencia de subarriendo, traspaso o cesión inconsentida; (c) realización de obras que alteran la configuración de la finca al construir un tabique que separa el local en dos mitades, dando la apariencia de dos locales diferentes. También pide la aplicación de la cláusula penal por importe de 3.050,16€.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 22 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 304/14 estimó la demanda, entendiendo acreditado que las obras realizadas 'crean dos estancias diferenciadas en el local al objeto de realizar dos actividades comerciales distintas al negocio ya en marcha con anterioridad' (f. 311).

MAXOFLORES, SL recurre en apelación pidiendo la desestimación de las pretensiones. Para analizar sus alegaciones (evitando la múltiple reiteración de argumentos), las resumimos en:

Errónea valoración de la prueba practicada, no existe prueba de las obras más allá de una pantalla de pladur. No puede darse relevancia a la declaración del testigo don Leonardo , que es empleado de la actora, aunque lo negó, y no ha visitado el local, sino que lo vio desde fuera.

Falta de acción e incongruencia porque la demandante fundamenta su pretensión en un contrato de arrendamiento del año 2.012 que ya estaba extinguido. De forma que actúa contra sus propios actos.

La relación se inicia en el año 2.002 con sucesivos contratos y las obras han sido consentidas por la parte actora.

No procede el pronunciamiento de condena a la cantidad de 3.050,16 euros porque la actora acciona en virtud de un contrato que no está en vigor y que debe ser objeto de interpretación restrictiva.

FUERTEVENTURA JUEGOS, SA se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Revisadas las actuaciones, la Sala confirma los acertados razonamientos de la sentencia de Instancia. Damos respuesta a las alegaciones del recurso en el orden más lógico.

SEGUNDO. Incongruencia

Afirma el apelante que la Sentencia incurre en incongruencia, porque la demanda se fundamenta en un contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 2.012 (f. 27-33) y la demandada ha aportado un contrato de arrendamiento posterior de 1 de marzo de 2.013 (f. 104-110). Por lo que la propietaria carecía de acción.

El Juez de Instancia resuelve la cuestión con acierto, al señalar que no es un dato decisivo, puesto que vemos que los contratos son sustancialmente iguales en lo que aquí nos interesa. Recordemos que 'la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de abril de 2014 , Sentencia: 179/2014, Recurso: 365/2012 .

No hay ninguna alteración ni de los hechos ni del fundamento de la pretensión, pues se resuelve sobre un contrato de arrendamiento (aunque la fecha sea distinta) que en lo sustancial es igual al anterior. Y no es relevante que el contrato lo aporte la demandada, porque '[e]s jurisprudencia pacífica la que afirma que « los resultados de las actividades procesales son comunes a las partes, de modo que aportado un documento a un procedimiento por una de las partes, ambas pueden aprovecharse de su contenido. Por ello esta Sala destaca la libertad del juez para valorar la prueba practicada sin atender la concreta parte que la haya aportado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015 , Sentencia: 769/2014, Recurso: 2290/2012 .

Lo que conduce a la desestimación de la alegación (2).

TERCERO. Valoración de la prueba. Tacha de testigos

La parte apelante discrepa de la valoración probatoria hecha en la instancia, y otorga especial importancia a la declaración testifical de don Leonardo , su relación con la parte actora y las contradicciones que dice tiene su testimonio.

Lo cierto es que la representante legal de FUERTEVENTURA JUEGOS, SA ya dijo en su interrogatorio que los testigos eran empleados suyos (Dvd 10Â?). En realidad, se trata de empleados de algunas empresas de su grupo, por lo que cuando el testigo dice que no es empleado directamente de FUERTEVENTURA JUEGOS, SA no está entrando en contradicción. Porque '[c]ada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del30 de abril de 2014 , Sentencia: 100/2014, Recurso: 745/2012 .

En todo caso, la vinculación de un testigo con una de las partes no impide que su declaración pueda ser tenida en cuenta, porque '[e]l resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como 'preguntas generales al testigo': si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. [...] Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el 'incidente' de tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2015 , Sentencia: 40/2015, Recurso: 657/2013 .

La Sala, además, tampoco considera que su testimonio sea fundamental. La representante legal de MAXOFLORES, SL en su interrogatorio (Dvd 00:40') reconoció con total claridad que en el local arrendado se está llevando a cabo la actividad de una oficina de intermediación inmobiliaria y una sala de masajes tipo tailandés. Lo que se observa perfectamente en la fotos que aparecen en el acta notarial de presencia de 3 de junio de 2.014 (f. 46-57). Eso implica que necesariamente se han realizado obras para dividir materialmente en dos un local que era único y se alquiló como único. Obras que, con total seguridad, tienen que tener más trascendencia que la mera instalación de algún tipo de partición.

También tenemos en cuenta que 'los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente; pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de julio de 2016 , Sentencia: 488/2016, Recurso: 201/2014 .

Como la apelante tiene la posesión del local, podría haber acreditado muy sencillamente que no se hizo ninguna obra y que el interior está igual que cuando se arrendó. En lo que interesa a este pleito, es evidente que se hacen dos actividades empresariales comerciales (y puede que una tercera, por la placa de abogado, f. 42) en un local que está arrendado como único. Supone la realización de obras no consentidas, conforme a la estipulación novena (f. 107), porque altera la estructura y distribución del local. Y son un indicio muy poderoso de que se haya producido una cesión o subarriendo no permitido en la estipulación décimo primera. También correspondía al apelante la facilidad probatoria de acreditar que ambos negocios son desarrollados directamente por MAXOFLORES, SL.

No existiendo ninguna prueba de que solicitara autorización expresa, ni actos de autorización tácita por la propiedad, debemos rechazar las alegaciones (1) y (3).

CUARTO. Cláusula penal

'[L]a doctrina jurisprudencial 'propugna una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales . la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de Septiembre del 2013, Recurso: 59/2011 .

Tanto en el contrato del año 2.012 (f. 31) como el del año 2.013 (f. 198) contemplan una penalización idéntica en la estipulación Décimo Segunda de cuatro mensualidades de renta para la parte que incumpla las obligaciones. Disposición que es de plena aplicación, en cuanto que el arrendatario ha realizado obras inconsentidas y dividido la explotación comercial del local, por lo que no procede moderación alguna y también debe rechazarse la alegación (4). A lo que habría que añadir los razonables indicios de que se ha subarrendado y el pago sistemáticamente retrasado de la renta (f. 35-40).

QUINTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por MAXOFLORES, SL, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 3 DE PUERTO DEL ROSARIO de 22 de diciembre de 2.014 en el Juicio Ordinario 304/14.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.