Sentencia CIVIL Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3506/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 88/17
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia sobre la Mujer nº1
ROLLO DE APELACIÓN Nº 3506/16-F
JUICIO Nº 190/14
En la Ciudad de Sevilla a 15 de Marzo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Guarda y Custodia
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Moises
, representado por la Procuradora Dª Reyes Costa Calvo, que en el recurso es parte apelada contra Dª Marí
Trini , representada por el Procurador D. Juan Antonio Moreno Cassy, que en el recurso es parte apelante,
y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de Octubre de 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO.-// ESTIMADA la demanda de fijación de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial formulada por entre D Moises , representado por Dª Reyes Costa Calvo, contra Dª Marí Trini , representada por Juan Antonio Moreno Cassy, se acuerdan como definitiva las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia de Edmundo , nacido el NUM000 /2012, a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde las 15horas del Viernes hasta las 18horas del Domingo. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el menor, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

Asimismo, a partir de ese momento el padre podrá estar con su hijo la mitad de las vacaciones, que se dividen en los siguientes periodos: 1.- Navidad (dos periodos: desde el ultimo día lectivo, a las 15horas, hasta el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, y desde el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), Semana Santa (dos periodos: desde las 17 horas del Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), y Verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Julio a las 21.00 horas; desde el 15 de Julio a las 21.00 horas hasta el 31 de Agosto a las 12.00 horas; desde el 31 de Agosto a las 12.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 19 horas, y desde el 15 de Agosto a las 19.00 horas hasta el 1 de Septiembre a las 12.00 horas).

El padre recogerá al menor en el domicilio materno, y la madre irá a buscarlo a Sevilla, donde le será reintegrado por el padre, en la estación de autobús o tren que determinen.

Salvo acuerdo expreso de las partes en otro sentido, corresponde a la madre las primeras partes de los periodos en los años pares, y las segundas en los impares, y viceversa.

3) El padre deberá abonar la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €), a razón de en concepto de alimentos. Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, y será revisable conforme al Índice General de Precios al Consumo, u organismo que al efecto le sustituya.

Con independencia de dicha cantidad, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, así como todos aquellos que por su carácter especial sean ocasionados fuera del presupuesto familiar ordinario, previa acreditación de la necesidad de los mismos. En tal concepto se incluyen los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, como las visitas al psiquiatra, las vacunas no incluidas en el calendario nacional, o el aparato de ortodoncia, así como las actividades extraescolares. Frente a la periodicidad mensual de la pensión de alimentos, en el caso de los gastos extraordinarios habrá que atender al concreto devengo de los mismos, estando en primer lugar al acuerdo de los padres, y, en su defecto, a la previa autorización judicial de los mismos' Seguidamente se dicto auto rectificatorio de fecha 9 de Noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1º.-SE RECTIFICA la sentencia dictada en los autos nº 190/14, seguidos a instancias de D Moises , representado por Dª Reyes Costa Calvo contra Dª Marí Trini , representada por Juan Antonio Moreno Cassy, en el siguiente extremo: 'Se reconoce al progenitor el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 17 horas del Viernes hasta las 18 horas del Domingo. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el menor, se considerará dicho período unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores'' 2º.-NO HA LUGAR A LA RECTIFICACIÓN INTERESADA POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Marí Trini , POR EXTEMPORÁNEA.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por la Juez de Violencia sobre la Mujer nº1 de esta ciudad en el presente procedimiento de regulación de relaciones paternofiliales derivadas de la unión de hecho de ambas partes hoy litigantes, se alza la representación procesal de la demandada Sra. Marí Trini a la que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se reparte en paridad la responsabilidad de ambos progenitores sobre la recogida y retorno del menor de edad habido durante la convivencia Edmundo de 4 años en la actualidad dentro del régimen de estancias, comunicación y visitas establecido, con la obligación del padre de recogerlo en el domicilio materno y la madre venir a esta ciudad donde le será reintegrado por aquel; interesando su revocación y que fuese el progenitor no custodio Sr. Moises quien lo recogiese y reintegrase en todo caso al precitado menor en el domicilio materno en DIRECCION000 (Málaga).



SEGUNDO.- En lo que respecta a las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto referidas a un reparto en paridad e igualdad de los gastos de recogida y reintegro del menor de referencia, interesándose expresamente por la ahora apelante que el progenitor no custodio fuese quien los asumiese al recoger y reintegrar al precitado menor en el domicilio materno; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de dicho régimen no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts. 92, 3 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el régimen de estancias, comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino, esencialmente, ha de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos los más racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto, pero articulándose las mismas en atención a las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resultan más beneficiosas para la precitada menor de acuerdo con el principio 'favor minoris', estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional. Así las cosas, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada y centrándose la cuestión debatida en los gastos de desplazamiento derivados del cumplimiento del régimen de estancias, comunicación y visitas establecido en la resolución recurrida con la forma de recogida y reintegro (no olvidemos, que la progenitora custodia reside en DIRECCION000 y el no custodio en la localidad de DIRECCION001 ); lo cierto es, no solo que la ST de nuestro T. Supremo de 26 de Mayo de 2014 ha venido a fijar una doctrina jurisprudencial respecto al reparto de gastos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, debiendo estarse al deseable acuerdo entre las partes o en su defecto, cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio y subsidiariamente, en interés del menor o distribución equitativa de cargas, las partes o el Juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica; sino que en el caso de autos, y en atención a la distancia existente entre las dos localidades de referencia, así como las circunstancias concurrentes de las partes hoy litigantes (no se aprecia en los mismos una desproporción o diferencia sustancial en su capacidad económica, habiéndose trasladado la progenitora custodia a la localidad de DIRECCION000 sin que conste justificación o motivo y generándose dudas razonables tanto sobre la disponibilidad o no del vehículo familiar para recoger al menor como lo gravoso de la utilización del transporte público); esta Sala estima adecuado, ajustado y ponderado el régimen establecido en lo que respecta a los gastos de desplazamiento con reparto en paridad e igualdad de la responsabilidad de ambos progenitores en los derivados de la recogida y retorno del precitado menor en la forma plasmada en la resolución recurrida, asumiéndose el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez 'a quo' en éste último, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella, corrigiéndose única y exclusivamente el error material contenido en la precitada resolución en lo que respecta al período vacacional de verano concretamente desde el día 15 de Julio a las 21 horas hasta el 1 de Agosto a las 12 horas y desde esa fecha hasta el 15 de Agosto a las 19 horas y desde ésta última fecha a 1 de Septiembre a las 12 horas. De ahí, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través de los respectivos recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.



TERCERO . - Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Trini al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de esta ciudad con fechas 2 de Octubre de 2015 y 9 de Noviembre del mismo año , los confirmamos en toda su integridad, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, debiendo corregirse el error material contenido en aquella resolución en lo que respecta al período vacacional de verano en cumplimiento del régimen de comunicación y visitas en la forma recogida en el Fundamento Tercero de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.