Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 160/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 160/2017 -3

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 10/2015

Parte recurrente/Solicitante: SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT)

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle

Abogado/a:

Parte recurrida: CANAL I FILLS S.L., ZERO SET, S.L.

Procurador/a: Araceli Garcia Gomez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 88/2018

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

Barcelona a doce de febrero de dos mil dieciocho.

Parte apelante:Societat Catalana de Petrolis, S.A. (PETROCAT).

Letrado/a: Sr. Jiménez.

Procurador: Sr. Bastida.

Parte apelada y apelante adherida:Canal i Fills, S.L. y Zero Set, S.L.

Letrado/a: Sra. Sobrepera.

Procurador: Sra. García.

Objeto del proceso:daños y perjuicios derivados de ilícito derivado de infracción de las normas sobre defensa de la competencia.

Resolución recurrida: sentencia.

Fecha: 1 de septiembre de 2016.

Parte demandante: Canal i Fills, S.L. y Zero Set, S.L.

Parte demandada: Societat Catalana de Petrolis, S.A. (PETROCAT).

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que estimando parcialmente las demandas principal y reconvencional, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a las actoras la cantidad de 2.397.541,5 euros, cuantía incrementada únicamente y en su caso en lo que resulte de aplicar los intereses previstos en el art. 576 LEC .

2.- Sin condena en costas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Societat Catalana de Petrolis, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo e impugnando asimismo la resolución recurrida. Dado traslado a la apelante inicial presentó escrito solicitando la desestimación de la impugnación de la actora. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de noviembre pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.Canal i Fills, S.L. (en lo sucesivo, Canal) y Zero Set, S.L. (en lo sucesivo, Zero) interpusieron demanda contra Societat Catalana de Petrolis, S.A. (PETROCAT) en solicitud de que se determinaran las consecuencias económicas derivadas de un previo proceso declarativo en el que las mismas actoras solicitaron y obtuvieron un pronunciamiento en que se declaraba que la demandada había quebrantado las normas sobre defensa de la competencia. El referido proceso finalizó por medio de una sentencia firme en la que se disponía que en un posterior proceso declarativo se procediera tanto a la liquidación de las relaciones contractuales cuya nulidad se había declarado como a fijar los daños y perjuicios causados a Zero. Los pronunciamientos que sirven de marco a la acción ejercitada en el presente proceso disponen lo siguiente:

i)«..(d)ebiendo CANAL I FILLS, S.L., reintegrar a la demandada la parte proporcional de la inversión no amortizada, según se expone en el Fundamento Décimo- primero, que se determinará en el juicio correspondiente».

ii) «Condenamos a .. Petrocat a pagar a ZERO SET, S.L. una indemnización que se calculará de acuerdo con las siguientes bases: la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por ZERO SET, S.L. a PETROCAT por el carburante suministrado (esto es, el precio de venta al público menos los descuentos o márgenes aplicados por PETROCAT), y los precios más competitivos a los que se acredite que otros operadores suministraron en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características (...) que se corregirá a la baja computando el incremento del precio de venta a los clientes finales por Zero Set, S.L., respecto de los precios de venta al público fijados por Petrocat».

Con fundamento en ello la actora solicitó la condena de la demandada a hacerle pago, en concepto de indemnización por el sobreprecio del carburante, de la suma de 5.483.179 euros, cantidad de la que solicita que se descuente la suma de 167.112 euros en concepto de reintegro por la parte de las inversiones de Petrocat pendientes de amortización.

2.Petrocat se opuso a la demanda y a la vez formuló reconvención. Acepta como daños y perjuicios derivados de los precios excesivos del suministro de carburante la suma de 136.195 euros y reclama la suma de 1.221.372 euros en concepto de parte pendiente de amortizar por la inversión realizada.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda y la reconvención cuantificando en la suma de 167.112 euros la parte de la inversión pendiente de amortizar y en 2.564.653,5 euros los daños y perjuicios. Tras compensar ambos créditos, finaliza condenando a Petrocat al pago de la suma de 2.397.541,5 euros.

4.El recurso de Petrocat solicita que se declare que el importe a reintegrarle en concepto de inversión no amortizada asciende a 1.221.372,70 euros, de acuerdo con lo solicitado en la demanda reconvencional, y que se condene a Canal i Fills a abonarle la expresada cantidad y que se declare la inexistencia de indemnización de daños y perjuicios a abonar a Zero Set, por no resultar acreditado el daño de acuerdo con las bases de cálculo fijadas en la sentencia del TS y de la esta Audiencia; y subsidiariamente, que se modifique y reduzca su importe a la suma de 1.511.869 euros. Como motivos del recurso expone los siguientes:

a) Inadecuada e irrazonable cuantificación de la obligación de Canal i Fills de reintegrar a Petrocat la parte proporcional de la inversión no amortizada.

b) Inadecuada e irrazonable cuantificación de la indemnización a satisfacer por Petrocat a Zero Set.

c) No se han actualizado las cantidades a pagar por las partes.

d) La resolución recurrida ha acudido a la 'sana crítica' como argumento para incumplir el mandato de las sentencias del TS y de la Audiencia.

5.Las actoras imputan a Petrocat estar siguiendo una estrategia dirigida a no dar cumplimiento a las condenas fijadas en las sentencias firmes, para lo que actúa con mala fe procesal. El recurso de las demandantes se funda en los siguientes motivos:

a) Infracción de los arts. 336 , 337 , 338 y 429 LEC , por haberse admitido de forma extemporánea un informe pericial del Sr. Agapito con el título 'Comentarios al contra informe pericial de Auren...'.

b) Improcedente aplicación de un factor de depreciación del 25 % del total indemnizatorio.

c) Procedencia de aplicar los intereses al mayor precio aplicado por Petrocat.

d) Errónea estimación parcial de la demanda reconvencional con la consecuencia de imperativa imposición de sus costas a la apelante reconvencional.

SEGUNDO.Hechos que contextualizan el conflicto

6.En nuestra Sentencia de 13 de enero de 2010 , de la que trae causa el proceso del que dimanan los recursos que resolvemos, se hace el siguiente relato de hechos:

«El pleito ha sido entablado por CANAL I FILLS S.L. y ZERO SET S.L. contra SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT), en solicitud de la declaración de nulidad, por las razones jurídicas indicadas, de lo que califican como una relación jurídica compleja constituida por los siguientes acuerdos contractuales, referidos a las estaciones de servicio que explota ZERO SET S.L. a ambos márgenes, montaña y mar, de la carretera nacional N-II, Km 651, en el término municipal de Sant Andreu de Llavaneras.

I) En relación con la estación de servicio del margen montaña, la relación jurídica se formaliza el 9 de marzo de 1993 mediante un contrato de constitución de derecho de superficie y otro de arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva.

1º) Por virtud del primer contrato, CANALS I FILLS, en su condición de propietaria de un terreno en la carretera N-II, otorga a favor de PETROCAT un derecho de superficie con duración de 30 años, a fin de que por ésta se proceda a la construcción, a su costa, de una estación de servicio, con un presupuesto aproximado de 34.793.766 millones de pesetas, estableciéndose como contraprestación a cargo de PETROCAT un canon anual de 500.000 pesetas, revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

A la finalización de dicho plazo, el propietario de la finca adquirirá la construcción e instalaciones incorporadas, sin contraprestación o indemnización alguna, y recuperará la titularidad de los permisos y autorizaciones administrativas. No obstante, el propietario habrá de pagar en su caso a PETROCAT el valor de la parte de construcción e instalaciones no amortizadas en la fecha de finalización del derecho de superficie, salvo los elementos fácilmente trasladables que el propietario no desee adquirir.

2º) En la misma fecha y por virtud de un segundo contrato, PETROCAT cede a ZERO SET S.L. en régimen de arrendamiento la finca objeto del anterior contrato con la estación de servicio a construir, para que por ZERO SET se lleve a cabo su explotación, por un período de 30 años a contar desde la apertura al público de la estación de servicio.

En cuanto a la renta contractual se estipula que 'la renta del presente contrato quedará implícita en el precio que la arrendataria abone a la arrendadora por la compra de la totalidad de los carburantes (gasolina y gasoil) y productos auxiliares de venta en la estación de servicio (...), en los mismos precios y condiciones que sean aplicados por PETROCAT a las estaciones de servicio abanderadas de su red comercial'. Añade el pacto que el arrendatario podrá consultar en cualquier momento las tablas de precios y descuentos o márgenes comerciales en las oficinas de PETROCAT, y a los efectos pertinentes y a título indicativo se adjuntan como documentos anexos el detalle de los descuentos o márgenes comerciales en la compra de productos y la forma de pago de las facturas vigente en la actualidad.

De otro lado, y con carácter adicional, el arrendatario abonará al arrendador la cantidad anual de 500.000 pesetas, que será pagada el día 30 de diciembre de cada año, más el IVA, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

En la cláusula sexta se configura una obligación de abastecimiento en exclusiva en los siguientes términos: PETROCAT será el suministrador exclusivo del arrendatario en cuanto a carburantes, lubricantes y productos auxiliares, sean o no de su marca, y a través de su sistema de suministro a la red de Estaciones de Servicio propia de PETROCAT. 'Es causa esencial de la relación jurídica entre ambas partes la exclusividad en el suministro de productos, en el bien entendido que esta obligación será requisito indispensable de continuidad, y será causa de resolución del arrendamiento el incumplimiento de esta obligación esencial'. De otro lado, el arrendatario se obliga a seguir las instrucciones que sobre imagen comercial ordene PETROCAT, que como contraprestación abonará la cantidad anual de dos millones de pesetas, por trimestres vencidos a razón de 500.000 pesetas cada uno, más el IVA, que se actualizará anualmente de acuerdo con IPC.

El contrato expresa así mismo que la sociedad arrendataria gestionará directamente y mediante personal propio la estación de servicio, asumiendo la responsabilidad laboral y el mantenimiento de la estación, si bien la reposición y sustitución de las máquinas e instalaciones una vez cumplida su vida normal corresponderá a PETROCAT.

Existe un documento de cláusulas adicionales suscrito el 18 de enero de 1994 por el que se limita la obligación de abastecimiento en exclusiva únicamente a los carburantes (gasolina y gasoil), no comprendiendo otro tipo de productos. Se conviene que la reposición y sustitución de las máquinas expendedoras de combustible se realizará una vez transcurridos siete años desde su fecha de instalación. Las partes hacen constar finalmente que los precios, comisiones- descuentos y sistema de pago vigente en esa fecha es el que resulta del documento anexo, cuya variación habrá de ser consentida por las partes (resulta del documento anexo una comisión o margen por 5,20 pts/litro para gasolina y 4,69 pts/litro para gasoil -f. 148-).

II) En cuanto a la estación de servicio del margen mar, se suscriben sendos contratos de análogo contenido.

1º) Un contrato privado de constitución de derecho de superficie de fecha 7 de junio de 1996 que fue elevado a escritura pública el 10 de octubre de 2001, por el que CANALS I FILLS S.L. otorga a PETROCAT un derecho de superficie sobre una finca en el otro margen de la carretera, obligándose la compañía petrolífera a construir una estación de servicio con un presupuesto aproximado de 55 millones de pesetas. Se estipula una duración del derecho de superficie hasta el 9 de marzo del año 2.023 (es decir, 27 años, extinguiéndose el mismo día que el derecho de superficie que se constituyó respecto al terreno del otro margen de la carretera). PETROCAT se obliga a pagar, igualmente, un canon de 500.000 pesetas anuales.

2º) Un contrato de arrendamiento a favor de ZERO SET S.L. que se suscribe el 23 de julio de 1996, por el que se cede en arrendamiento a dicha sociedad la finca y la estación de servicio a construir por un plazo que finalizará, también, el día 9 de marzo de 2.023, y se iniciará desde la fecha del acta de puesta en marcha de la estación de servicio, con obligación de suministro en exclusiva.

Se conviene que 'la renta del presente contrato quedará implícita en el precio que la arrendataria abonará a la arrendadora por la compra de carburantes (gasolina y gasoil) que sean vendidos a la Estación de Servicio y que serán suministrados exclusivamente por SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A.'. Se añade que 'el precio de venta al público de los productos y carburantes petrolíferos será directamente fijado por SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A., del que se deducirá la comisión o margen comercial del arrendatario, el importe del cual coincidirá en cada momento con el que sea establecido mediante convenio por la ASOCIACIÓN DE OPERADORES PETROLÍFEROS DE ESPAÑA y la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO, y en su defecto se aplicarán los precios y descuentos comerciales que estén vigentes en el resto de estaciones de servicio abanderadas desde la red comercial de SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A., de los que se adjunta una copia de los precios, márgenes, descuentos y sistemas de pago vigentes en la actualidad, y cuya variación habrá de ser consentida por las partes. El precio de venta al público de los carburantes no será superior al de la media de las Estaciones de servicio que se encuentren situadas en un radio de 15 kms'.

El arrendatario podrá consultar en cualquier momento las tablas de precios y descuentos o márgenes comerciales en las oficinas de PETROCAT. De otro lado, y con carácter adicional, el arrendatario abonará al arrendador la cantidad anual de 500.000 pesetas más el IVA, que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

El pacto sexto conforma la obligación de abastecimiento en exclusiva: 'SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. será el suministrador exclusivo del arrendatario en cuanto a carburantes, sean o no de su marca, y a través del sistema de suministro a la red de Estaciones de Servicio propia de SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. El resto de productos auxiliares y complementarios (aceites, lubricantes, líquidos de frenos, etc) así como otros productos de venta en la tienda o minimercado podrán ser adquiridos por ZERO SET S.L. de terceros proveedores'.

'Es causa esencial de la relación jurídica entre ambas partes la exclusividad en el suministro de carburantes (gasolina y gasoil), en el bien entendido que el cumplimiento de esta obligación será (requisito) indispensable de continuidad, y será causa de resolución del arrendamiento el incumplimiento de esta obligación esencial'.

De otro lado, el arrendatario se obliga a seguir las instrucciones que sobre imagen comercial ordene PETROCAT, que como contraprestación abonará la cantidad anual de dos millones de pesetas, pagaderas por trimestres vencidos a razón de 500.000 pesetas cada uno, más el IVA, que se actualizará anualmente de acuerdo con IPC.

Al contrato se adjunta un anexo (f. 185) que establece las comisiones a percibir por la arrendataria para el año 1996 (gasolina: 6,20 pesetas/litro, gasoil: 5,80 pesetas/litro, más una compensación complementaria de 0,70 pts/litro, -f. 185).

Se estipula también en el contrato que la sociedad arrendataria gestionará directamente y mediante personal propio la estación de servicio y asumirá su mantenimiento, incluyendo la maquinaria e instalaciones, si bien la reposición y sustitución de las máquinas e instalaciones una vez cumplida su vida normal corresponderá a PETROCAT. La reposición y sustitución de las máquinas expendedoras de combustible se realizará una vez transcurridos siete años desde su instalación.

III) En la demanda se afirma la absoluta vinculación existente entre la propietaria del suelo, CANAL I FILLS S.L., y la sociedad explotadora de la estación de servicio, la arrendataria ZERO SET S.L., por haber sido constituidas ambas por miembros de la misma familia y la segunda, fundada poco tiempo antes de la primera relación contractual, con el objeto de explotar la estación de servicio».

TERCERO. Sobre el reintegro de la inversión

7.La Sentencia de este tribunal de 13 de enero de 2010 , de la que trae causa este proceso, aparte de considerar que concurría una violación de las normas sobre la defensa de la competencia, considera que son nulos los contratos de arrendamiento de industria y de superficie. También considera que, no concurriendo causa torpe (a los efectos del art. 1306 CC ), Canal i Fills deberá reintegrar a Petrocat las cantidades que procedan, correspondientes a la parte proporcional de la inversión realizada para la construcción, acondicionamiento y dotación de las estaciones de servicio pendiente de amortizar. Y expresa que no existían datos suficientes que permitieran concretar las cantidades que procedía abonar ni en ese momento ni en el de ejecución de sentencia.

8.No se discute por las partes la obligación que pesa sobre las actoras de devolver a Petrocat una parte de la inversión hecha en las gasolineras, lo que es un efecto derivado de la nulidad del derecho real de superficie constituido sobre el suelo sobre el que se encuentran construidas. Así resulta de la sentencia firme de esta Audiencia Provincial. Lo que las partes discuten es el monto de la cantidad pendiente de amortización, que la actora sitúa en 167.112 euros y la demandada en 1.221.372 euros. El punto esencial en el que se centra la discrepancia entre las partes consiste en la valoración del monto efectivo de la inversión inicial, hecha en los años 1993 y 1996. Las demandantes lo fijan en lo expresado en las correspondientes escrituras públicas (34.793.766 ptas. y 55.000.000 ptas., respectivamente, lo que totalizarían 539.671,41 euros) mientras que Petrocat, con fundamento en las facturas correspondientes a las inversión y en diversos informes periciales que se fundan en ellas y en su propia contabilidad, afirma que fue muy superior (2.257.465,02 euros, que alcanzan los 3.080.000 euros si se actualiza mediante la aplicación del tipo del interés legal del dinero).

Las actoras se fundan en lo que resulta de las escrituras de constitución del derecho de superficie mientras que la demandada aporta las facturas abonadas y datos de su propia contabilidad, así como un informe pericial en el que se detallan los diversos proyectos que determinaron las sucesivas inversiones.

9.La resolución recurrida ha considerado que, de la total inversión hecha por Petrocat en las estaciones de servicio de las demandantes, restaban por amortizar, a 13 de marzo de 2009, fecha a la que no se discute por las partes que debe ser referido el enjuiciamiento de esta cuestión, 167.112 euros, la misma cantidad expresada en la demanda. Justifica tal apreciación con los siguientes argumentos:

a) Debe estarse, para fijar el importe de la inversión, a lo que se expresa en las escrituras públicas, no a los datos que resultan de la contabilidad de Petrocat.

b) Los dictámenes periciales aportados por la actora avalan unos cálculos de amortización cuya regularidad matemática no ha sido tachada.

c) La valoración real de la inversión parece coincidir con la instrumental.

10.Petrocat cuestiona esa valoración con los siguientes argumentos:

a) El criterio que ha acogido la resolución recurrida se basa única y exclusivamente en el valor consignado en el presupuesto de la futura edificación (razón por la que se trata de un valor aproximado), incorporado en las escrituras de constitución del derecho de superficie, y desprecia el criterio que procede de su pericial que se funda en las facturas acreditativas de la inversión efectiva.

b) La resolución recurrida no ha justificado las razones por las que acoge las conclusiones de la pericial de la actora en perjuicio de las de la parte demandada y no ha motivado las razones por las que no ha valorado la prueba documental aportada, particularmente las facturas correspondientes a los costes de la inversión en la construcción de las gasolineras y su puesta en marcha.

c) La resolución recurrida se ha apartado del mandato de acreditación que resulta de las resoluciones recaídas en el proceso anterior, que ponen el énfasis en la necesidad de acreditar el verdadero importe de la inversión. La finalidad de este segundo proceso era que las partes pudieran acreditar las bases de cálculo de sus respectivos derechos de reintegro de la inversión realizada y de la indemnización. Por tanto, es más razonable acudir a las facturas acreditativas de la inversión efectiva que a los valores declarados en la escritura pública, que eran perfectamente conocidos en el proceso anterior.

d) Aun cuando las facturas eran prueba suficiente para acreditar el importe de la inversión efectiva, Petrocat aportó medios de prueba indirectos, tales como: (i) extracto de su contabilidad que acreditan la contabilización de las facturas; (ii) un dictamen pericial que acredita la realidad física de los conceptos facturados y su correcta contabilización; (iii) un dictamen pericial judicial que también verificó la contabilización de esas facturas y que habían sido pagadas.

e) La resolución recurrida ha desbordado e incumplido el mandato emanado de las previas resoluciones que expresaban que la prueba de la inversión debía ser referida a los subapartados de construcción, acondicionamiento y dotación de las estaciones de servicio, refiriéndose por tanto al valor real de la inversión y no al declarado en las escrituras de constitución de los derechos de superficie. Si hubiera sido suficiente con el dato que resultaba de la escritura pública, no hubiera tenido sentido alguno remitir a las partes a un declarativo posterior.

f) El juzgado ha despreciado toda la actividad probatoria desplegada y ha descalificado incluso el criterio de la perito de designación judicial, incurriendo con ello en arbitrariedad.

Concluye Petrocat afirmando que, de acuerdo con lo que reflejan sus cuentas, el valor total de la inversión realizada en la construcción, dotación y acondicionamiento de las dos estaciones de servicio ascendió a la suma de 2.257.465 euros y la dotación para amortizaciones asciende a 1.036.092,30 euros, lo que determina que reste pendiente de amortización la suma de 1.221.372,70 euros, tal y como resulta del certificado de hechos concretos emitido por Audria, empresa auditora de Petrocat (doc. 5 demanda reconvencional), confirmado por los dictámenes periciales emitidos por Doymo y por la perito de designación judicial Sra. Delfina .

11.Las actoras se oponen a este motivo del recurso con los siguientes argumentos:

a) Fue la propia Petrocat quien elaboró los presupuestos que sirvieron de fundamento a los valores recogidos en las escrituras públicas y de ellos se deriva que comprendían tanto la obra civil como la industrial.

b) Las facturas aportadas por Petrocat resultan absolutamente indescifrables e inverosímiles y no se acompaña a las mismas ni el presupuesto aprobado ni el desglose de las obras presuntamente realizadas y facturadas. Y entre las facturas aportadas aparecen algunas que corresponden a estaciones de servicio completamente ajenas al proceso y tampoco el pago de su importe aparece acreditado. Y añade que Petrocat no ha dado justificación alguna para explicar las razones por las que ha existido un desvío tan notable entre lo inicialmente presupuestado y lo que se afirma finalmente invertido.

c) Ni las facturas acompañadas a la demanda reconvencional ni el informe pericial o el de auditoría de cuentas acreditan la inversión efectivamente realizada. Lo que no acredita Petrocat es que las facturas aportadas se refieran a inversiones efectivas en las estaciones de servicio de las actoras, particularmente cuando Petrocat mantenía vínculos contractuales con otras muchas estaciones de servicio.

d) Las facturas acompañadas son simples copias, en muchos casos ilegibles, y no se acredita el pago en prácticamente ninguna de ellas. Su asociación con las estaciones de las actoras se hace, en una parte importante, con simples notas manuscritas al margen de las mismas, lo que no se corresponde con un proceder contable correcto.

e) Muchas de las facturas son expedidas por empresas filiales de Petrocat o por socios principales. Y Petrocat no aporta a las actuaciones ni uno solo de los 10 proyectos que presuntamente sirvieron de base para la ejecución de las obras, lo que impide que se pueda verificar la correspondencia de las facturas con ellos.

f) El doc. 11 de la actora acredita que es incierto que el presupuesto inicial, con fundamento en el cual se hicieron las valoraciones de las escrituras públicas, hubiera excluido las instalaciones mecánicas. Y existen facturas que el propio perito de Petrocat considera no contabilizadas o bien desproporcionadas.

g) Se pretende inflar la inversión añadiendo facturas por gastos de mantenimiento y reparación que quedan fuera de la cantidad a reintegrar.

h) En suma, ni las facturas acompañadas por Petrocat acreditan la inversión ni tampoco lo hacen los informes aportados a las actuaciones. Y tampoco la pericial judicial lo acredita porque la perito parte de la aceptación del hecho de que esas facturas se refieren a las obras efectivamente ejecutadas en las estaciones de servicio de la actora.

Valoración del tribunal

12.Tiene razón Petrocat en que los valores incluidos en las escrituras públicas no son el mejor parámetro (al menos en abstracto) para valorar el monto de la inversión hecha por su parte en las estaciones de servicio, siquiera sea porque el fundamento de los mismos son simples presupuestos, que no tienen por qué corresponderse exactamente con el costo efectivo de la obra realizada, que es lo que se trata de valorar. Y, efectivamente, si tales valoraciones fueran las determinantes, tendría muy escasa justificación que las resoluciones recaídas en el previo proceso declarativo, relativo a la infracción, hubieran postergado la determinación de este concepto a un juicio declarativo posterior. Esa circunstancia se justifica en la necesidad de una prueba sobre el monto efectivo de la inversión de la que no se disponía en aquel proceso. Por tanto, las escrituras públicas, en las que se hace referencia a 'presupuestos', son un dato más, pero no el dato determinante, en el sentido de mejor que otros que podrían resultar más precisos, tales como las facturas acreditativas de lo efectivamente pagado por Petrocat en la construcción, dotación y acondicionamiento de las dos estaciones de servicio. El simple hecho de que se trate de documentos públicos no les atribuye una especial fuerza probatoria sobre otros hechos que no sean los que resultan del propio título (su fecha y el negocio constituido). Por tanto, acreditan que se constituyó un derecho de servidumbre y que se hizo una valoración sobre la base de un presupuesto de la inversión a realizar, pero no tienen especial eficacia probatoria para acreditar cuál fuera el monto exacto de esa inversión.

13.Para desacreditar la idea de que los valores que expresan las escrituras públicas sean realmente indicativos de la efectiva inversión, basta con acudir a las periciales, todas las cuales (incluidas las de las demandantes) coinciden en señalar que el monto efectivo de la inversión efectivamente realizada fue muy superior y no guarda relación de proximidad siquiera con lo expresado en las escrituras.

14.El mandato que dimana de la Sentencia de esta Sección de 13 de Enero de 2010 , cuyos efectos se trata de determinar en este proceso consecutivo, consiste en determinar cuál es la parte pendiente de amortizar de la total inversión efectiva hecha por Petrocat para la construcción, el acondicionamiento y dotación de las estaciones de servicio. La tesis que sostiene Petrocat, y que ilustra con el informe pericial emitido por Doymo, aportado junto con su demanda reconvencional, consiste en alegar que las cantidades que ambas escrituras toman como referencia corresponden en exclusiva al primero de los proyectos de cada una de las estaciones, si bien tales proyectos iniciales no contemplaban ni los accesos ni la maquinaria que debía instalarse, que fueron objetos de nuevos proyectos separados. Y tampoco contempla las ampliaciones e inversiones posteriores que se hubieron de hacer en la estación para la ampliación de los edificios (en 1995 y 1999, respecto de la estación del lado montaña).

15.De hecho, incluso la real posición de las partes sobre este punto distaba mucho de los términos en los que ha resuelto la resolución recurrida. Lo que discutía realmente Petrocat al contestar a la reconvención eran los siguientes puntos:

(i) que fuera admisible la actualización de la inversión;

(ii) que debían excluirse de la reclamación los gastos correspondientes a mantenimiento y reparación; y,

(iii) de forma más general, que no se acreditaban de forma cumplida las inversiones porque las facturas no eran claras y no acreditaban su pago.

16.La prueba que se ha practicado sobre este particular en las actuaciones es muy amplia, ya que se han aportado multitud de facturas acreditativas de desembolsos hechos por Petrocat en las Estaciones de Servicio durante años y también diversos informes periciales de cada una de las partes e incluso uno de designación oficial. Y ciertamente que, pese a ello, aún podría haber sido mucho más amplia, como sugieren las demandantes, si Petrocat hubiera traído a las actuaciones no solo las facturas sino también la documentación correspondiente a los diversos (y numerosos) proyectos concretos que han determinado sus inversiones. Afortunadamente para la claridad del proceso no ha ocurrido que Petrocat haya hecho un esfuerzo probatorio aún mayor, que creemos que hubiera sido innecesario porque cuando la documentación a examinar es tan amplia y confusa resulta mucho más provechoso interponer la actuación de un perito que, con mejor conocimiento y criterio que el juez, le ayude en la siempre difícil labor de valorar esa documentación, como ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos.

17.En nuestro caso, sobre la cuestión que examinamos, Petrocat aportó un dictamen pericial (informe DOYMO) con la demanda reconvencional en el que se detallan cada uno de los conceptos de la inversión realizada con el debido detalle y con referencia explícita a la contabilidad de Petrocat y a las facturas localizadas en ella (que representaban la mayor parte de las cantidades que expresaba la contabilidad). En el referido informe se situaba el importe total de la inversión en la ES del lado montaña en 1.546.052,75 euros. Y en el lado mar, de 746.740,47 euros. En total, la suma de 2.292.193,22 euros. Y se fijaba como importe de la inversión no amortizada la cantidad de 1.096.350,14 euros (47,83 % de la total inversión).

18.El informe de la perito Sra. Delfina no solo valida esa conclusión sino que incluso eleva a 1.162.741,90 euros la cantidad pendiente de amortizar. Por consiguiente, y esto es lo que nos parece significativo, la pericial de designación judicial está afirmando que los cálculos realizados por el perito de la actora son en sustancia acertados, esto es, cuantifican la inversión efectivamente realizada, así como el método de cálculo de la amortización, cuestión esta última sobre la que no existe especial controversia entre las partes.

19.E incluso los informes presentados por Petrocat (informes Auren y Reitec) aceptan que la inversión era muy superior a la que ha aceptado la resolución recurrida. El informe de la Sra. Elisabeth (AUREN) fija el importe de la inversión pendiente de amortizar en la suma de 1.353.957 euros, cantidad que incluye 271.094 euros en concepto de intereses. Deducida esa cantidad, la inversión pendiente de amortizar propiamente dicha es, según esta pericial, de 1.082.863 euros, lo que está muy próximo a la suma que indica la pericial de la actora. E incluso no especialmente alejada de las conclusiones de la otra pericial de la actora (informe Reitec), que señala la suma de 716.705 euros. Aunque sea una suma algo alejada de la que resulta de las restantes periciales, no lo está tanto como la suma que finalmente acogió la resolución recurrida.

20.Esos datos que acabamos de exponer nos llevan a aceptar las conclusiones de la pericial de Petrocat (el informe Doymo), al menos como punto de partida, lo que es más que razonable porque también es el punto del que parte todos los demás informes. Y a partir de las conclusiones del informe Doymo, consideramos que está justificado que se excluyan los gastos que el mismo incluye correspondientes a los cambios de surtidores, atendido que los mismos no podemos considerar que constituyan propiamente una inversión, sino que más bien constituye un gasto de mantenimiento, ya que los surtidores han de ser objeto de sustitución temporalmente (cada 7 años), tal y como informa el peritaje de Reitec. También creemos que deben ser descontados otros gastos de mantenimiento que se incluyen como inversión en el informe Doymo. En concreto, respecto de la ES del lado Montaña, son tres las partidas que deben ser excluidas:

i) La correspondiente a 'primer cambio de aparatos surtidores', de 1998, que aparece en las cuentas con un valor neto contable de 29.797,90 euros a 31/12/2009.

ii) La correspondiente a 'segundo cambio de aparatos surtidores', de 2005, que aparece en cuentas por 45.685,20 euros.

iii) La correspondiente a 'otros gastos de mantenimiento e inversores', de 1998 a 2006), que aparece en cuentas por 110.374,29 euros.

Y de la ES lado Mar, únicamente se ha de deducir la partida 'otros gastos de mantenimiento e inversores', con un valor contable de 2.174,51 euros.

La suma total de esas partidas asciende a 188.031,90 euros, cantidad que corresponde a la inversión que se ha computado por tales conceptos como pendiente de amortizar a 30 de diciembre de 2009, que no es la fecha relevante, sino que debe ser la de 13 de marzo de 2009, lo que significa que tal cantidad debe ser incrementada con la parte correspondiente al periodo de 2009 indebidamente considerado. Dado que ese cálculo no nos resulta fácil de hacer, lo haremos de forma estimativa, lo que nos lleva a fijar la cantidad a deducir en 204.000 euros.

Por tanto, deducidos de la suma de 1.096.350,14 euros, la de 204.000 euros en la que hemos valorado la cantidad correspondiente a gastos de mantenimiento, resulta lacantidad de 892.350,14 euros, en la que fijamos el importe total de las inversiones pendientes de recuperación.

CUARTO. Cuantificación de la indemnización por el suministro

21.La Sentencia de esta Sección de 13 de enero de 2010 , en su fundamento jurídico 12.º, estimaba que era procedente la indemnización solicitada en aquellas actuaciones por Zero Set, por ser reconocible un perjuicio económico generado por la cláusula de suministro en exclusiva, al haberle impedido suministrarse por cualquier otro competidor que le hubiera ofrecido precios más ventajosos. Por ello considera razonable la base de cálculo que la demanda proponía.

En el fallo se afirmaba lo siguiente (en cuanto interesa a la cuestión que ahora examinamos):

«3º) Condenamos a SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT) a pagar a ZERO SET S.L. una indemnización que se calculará de acuerdo con las siguientes bases: la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por ZERO SET S.L. a PETROCAT por el carburante suministrado (esto es, el precio de venta al público menos los descuentos o márgenes aplicados por PETROCAT), y los precios más competitivos a los que se acredite que otros operadores suministraron en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características, calculado sobre la totalidad de litros de carburantes y combustibles comprados por ZERO SET S.L., desde la fecha de suscripción de los contratos hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia o, en su caso, hasta el cese efectivo de la exclusiva del suministro, a determinar en el juicio correspondiente».

22.La STS de 6 de noviembre de 2012 , casó el referido pronunciamiento expresando que lo hacía en el exclusivo sentido de que en el pronunciamiento 3º) de su fallo el elemento de compensación constituido por los precios efectivamente pagados por Zero Set S.L. a Petrocat «se corregirá a la baja computando el incremento del precio de venta a los clientes finales por 'Zero Set S.L' respecto de los precios de venta al público fijados por Petrocat».

23.En la fundamentación jurídica, al justificar las razones de estimación de ese motivo de casación, el TS afirma lo siguiente:

«El motivo segundo de casación, único pendiente aún de analizar, se funda en infracción de los arts. 1101 , 1106 , 1107 , 1902 y 1303 CC y, referido exclusivamente a las bases de la indemnización de daños y perjuicios establecidas por la sentencia recurrida por producir un enriquecimiento injusto de la parte demandante, pretende que se elimine del fallo la frase 'esto es, el precio de venta al público menos los descuentos o márgenes aplicados por PETROCAT' y que en el concepto 'estaciones de servicio de similares características' se acote las que, como en el caso litigioso, hubieran sido financiadas por el operador petrolífero.

El motivo debe ser estimadoen la primera cuestión que plantea, pues habiéndose probado que 'Zero Set S.L' vendió habitualmente por encima del precio que fijaba Petrocat , contribuyendo así al perjuicio de los consumidores finales,tomar como referencia exclusivamente la diferencia entre el precio pagado a Petrocat por los suministros y el que habría pagado si no hubiera existido el pacto de exclusiva redundaría en indemnizar unos daños y perjuicios inexistentes, precisamente porque 'Zero Set S.L' los evitó repercutiéndolos en los clientes finales.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la segunda cuestión, porque la financiación de las instalaciones por Petrocat ya se computa a su favor para determinar las consecuencias de la nulidad al acordarse el reintegro de la parte proporcional de la inversión no amortizada, esto es, al aplicar la sentencia recurrida el art. 1303 CC y no su art. 1306-2ª, de modo que introducir para la indemnización el factor de corrección que propone la parte recurrente supondría un doble cómputo de lo mismo a su favor y, además, mezclar un factor extraño al elemento de comparación constituido por los precios a los que el distribuidor habría podido abastecerse de otros proveedores, dado que la financiación de las instalaciones por el proveedor normalmente se asocia a una exclusiva de suministro(énfasis añadido)».

24.Con fundamento en ese pronunciamiento, Zero Set reclama la suma de 5.483.179 euros, que corresponde al total periodo afectado por el suministro, esto es, desde 1993 a 2009. Y, para cuantificar esos daños aportó un informe pericial (el informe Auren) en el que comienza cuantificando el perjuicio tomando como referencia el total de litros de combustible suministrado (cuestión no controvertida) y calculando la diferencia entre el precio de compra a Petrocat y el más favorable que habría podido conseguir en un mercado libre. Ello le lleva a fijar esa diferencia en la suma de 3.558.703 euros. A partir de esa cifra procede a hacer una actualización de la misma a fecha 30 de septiembre de 2014, añadiendo la suma de 1.924.476 euros que afirma que corresponde a los intereses que tal cantidad hubiera generado, sobre la base de aplicar el interés legal del dinero, lo que determina la cifra total reclamada de 5.483.179 euros.

25.Petrocat se opuso a la forma en la que se había cuantificado el daño con las siguientes alegaciones:

a) El informe pericial no expresa cuáles son los precios que Zero Set pagó a Petrocat por sus suministros más que en un corto periodo de tiempo de todo el que resulta relevante, concretamente desde el 3 de febrero de 2007 a 13 de marzo de 2009, y se remite a los datos del certificado expedido por Petrocat por el periodo que va desde el 1 de enero de 2000 a 31 de enero de 2007.

b) Los parámetros que se utilizan en la demanda y en el informe pericial no se corresponden con los de las sentencias firmes relativas a la infracción. Concretamente, estima que esas diferencias son las siguientes:

i) Las sentencias establecen que se parta de los precios efectivamente pagados y el dictamen pericial se limita a tomar como referencia una parte del periodo (concretamente, entre 2000 y 2009), reclamándose la suma del periodo 1993 a 1999 (2.436.775 euros) en base a una proyección sobre los datos del periodo posterior.

ii) La fórmula de cálculo no incluye los abonos realizados por Petrocat en concepto de actualización de precios. Su importe, para el periodo 2000 a 2007, es de 20.460 euros.

c) Las ofertas más competitivas que han aportado las demandantes no estaban dirigidas a estaciones de servicio similares a las de las actoras, ya que Petrocat, además de vender el combustible a los precios que se han aportado, asumía una serie de obligaciones de pago (gastos de mantenimiento, pago de suministros de agua y electricidad, carga financiera, pago de descuentos de carburante a clientes con tarjeta Petrocat) que las ofertas aportadas por las actoras no incorporan. Tales prestaciones se afirma que tuvieron un coste económico de 428.570 euros en el periodo 2000 a 2007. Para que los términos de la comparación fueran más homogéneos las diferencias deberían ser respecto de Estaciones de Servicio Abanderadas (DODO). También alegó que las ofertas no se referían a estaciones de servicio de similares características a las de la actora.

d) El dictamen aportado incurre en un total de 157 errores significativos y todos ellos favorecen los intereses de la actora.

e) Petrocat ofrecía dos garantías adicionales que no ofrecen las suministradoras a las que se refieren las ofertas presentadas: (i) garantía y responsabilidad respecto de la calidad del producto; y (ii) de regularidad de suministro.

f) Las ofertas se refieren a precios por suministros al contado, lo que es muy diferente si el pago se hace a 15 días. El coste de la carga financiera por ello, en el periodo 2000 a 2009, es de 73.651 euros.

g) La Sentencia del TS obliga a descontar el incremento sobre el precio que aplicaba Set a sus clientes y existiendo una posibilidad de prueba plena sobre ese particular, las actoras se han limitado a practicar una corrección con base en unos datos parciales (meses de enero a mayo de 2007), que les lleva a restar la suma de 18.532 euros, que es insuficiente. Por su parte se estima que, durante el periodo 2005-2007 la diferencia de precios implicó un sobreprecio de 136.195 euros.

h) La sentencia firme no contiene pronunciamiento alguno sobre intereses legales, a pesar de lo cual el dictamen los aplica.

26.La resolución recurrida se decanta en sustancia por la valoración que hace la actora, si bien con algunas correcciones (ente ellas, como más sustancial, la exclusión de los intereses), y aplica una reducción de un 25 % como factor de depreciación, lo que le lleva a fijar la indemnización en la suma de 2.564.653,5 euros.

27.El recurso de Petrocat impugna ese pronunciamiento con los siguientes argumentos:

a) Incumplimiento del mandato de acreditación que dimana de las sentencias firmes, por cuanto la resolución recurrida acoge estimaciones no acreditadas y aplica caprichosamente un factor de corrección no autorizado.

b) El juzgado mercantil ha desplazado de forma injustificada la carga de la acreditación sobre Petrocat cuando la misma pesa sobre la adversa.

c) No es cierto que Petrocat no hubiera ofrecido escenarios alternativos para llevar a cabo la cuantificación pues los ofreció con el informe pericial del Sr. Agapito . Y afirma que, si bien el resultado de la prueba debiera ser fijar en 0 el importe de la indemnización, la alternativa que resulta de los datos aportados por Petrocat los fija en la suma de 1.511.868 euros.

d) La suma señalada comporta haber atribuido a Zero Set unos beneficios desproporcionados de 160.290,78 euros por año, lo que es desproporcionado porque supone un incremento medio de sus beneficios durante ese periodo de un 359 %, lo que comporta un enriquecimiento injusto, tanto más evidente si se considera que la sociedad pasó a tener pérdidas a partir del momento en el que se desvinculó de Petrocat.

28.Zero Set se opuso a este motivo del recurso, a la vez que impugnó en este punto la resolución recurrida, argumentando lo siguiente:

a) Quien realmente ha incumplido el mandato que dimana de las sentencias firmes no ha sido la resolución recurrida sino la parte demandada, que se ha limitado a obstaculizar e impedir la práctica de la prueba oportuna y necesaria para cuantificar los daños, particularmente porque ha respondido al requerimiento judicial que le fue dirigido solicitándole que informara sobre el precio final manifestando que no estaba en disposición de hacerlo para el periodo anterior al ejercicio 2000. Por ello está justificado acudir a estimaciones, por falta de datos concretos. Y, disponiendo Petrocat de todos los datos que le hubieran permitido hacer un cálculo de la indemnización alternativo al realizado de forma estimativa por la pericial de la actora, el hecho de que no lo haya hecho determina que sea razonable que se haya acudido al criterio utilizado por la pericial de la actora.

b) En cuanto a la aplicación de un factor de corrección o depreciación del daño, estima que efectivamente el mismo es injustificado y esa es una de las razones por las que por su parte también impugna la resolución recurrida. No obstante, estima que la resolución recurrida ha justificado la aplicación del mismo precisamente en el empleo de estimaciones para el cálculo de la indemnización.

c) No es razonable que Petrocat sostenga en serio que ha ofrecido escenarios alternativos de cuantificación del daño.

d) No ha sido la resolución recurrida quien ha despreciado la documental sino que ha sido Petrocat quien se ha empecinado en querer modificar lo fallado por la Audiencia y por el TS. Y, particularmente, sobre sus alegaciones respecto de 'estaciones de similares características' no hay más que remitirse al recurso de casación para ver que su pretensión de que como tales se consideraran exclusivamente las financiadas íntegramente por la actora fue desestimada por el TS.

e) No tiene fundamento la alegación relativa a la desproporción de la indemnización declarada. El hecho de que Zero Set haya podido sufrir pérdidas tras la ruptura de relaciones con la demandada nada tiene que ver con la cuestión que se plantea.

Valoración del tribunal

29.No podemos compartir con Petrocat que el hecho de que la resolución recurrida haya admitido el método de cálculo que proponía la pericial de la actora, que en parte se basaba en estimaciones (para un periodo de tiempo del que no disponía de datos concretos, desde 1993 a 2000) sea por ello inadmisible. Lo inadmisible es que las dificultades probatorias respecto de la cuantía del daño puedan determinar, como sugiere el recurso, que no se tenga como probado. La prueba de la existencia del daño (an)resulta innecesaria porque está en la naturaleza de las cosas y porque las resoluciones de las que trae causa el presente proceso lo dan como un hecho probado; por tanto, de lo que se trata en este proceso es de algo bien distinto a la prueba del daño, es de la prueba de su cuantía (quantum). De manera que para ello es preciso acudir a los principios relativos a la cuantificación con carácter general, entre los cuales se encuentra el siguiente:

«Por regla general, tal daño se determina de un modo tan concreto como sea posible, pero puede determinarse en abstracto, como por ejemplo con relación al valor de mercado, cuando resulte pertinente» (Principio 10:201 de losPrinciples of European Tort Law, principios aprobados por elEuropean Group on Tort Lawa los que nuestra jurisprudencia ha acudido en diversas ocasiones).

Ello creemos que justifica también la posibilidad de acudir a las estimaciones cuando no exista un método mejor, en el sentido de más accesible para las partes. Por tanto, no creemos que cuando la resolución recurrida acude a las estimaciones, sea porque acoge el método que propone el perito o bien porque aplica un porcentaje de moderación, esté conculcando los principios a los que debe atenerse la cuantificación de los daños y perjuicios.

30.Por otra parte, tampoco creemos que con ello la resolución recurrida se haya apartado de las bases que sobre el particular fijaron las resoluciones firmes recaídas en el proceso sobre la infracción, que nada concreto dijeron sobre el método de cálculo. Resulta indiscutible que el mejor método para atenerse al mandato que resulta de esas resoluciones respecto de la cuantificación del daño es el que permitiera llegar a una evaluación precisa que tomara en cuenta todos los parámetros que sugiere el recurso, esto es, la cantidad efectivamente suministrada, los precios de venta efectiva, los precios de compra a Petrocat y los precios más ventajosos de compra que otras Estaciones de Servicios hubieran podido conseguir en el mercado en el caso de que hubieran tenido libertad para acudir a un competidor de Petrocat. No obstante, que ese pudiera ser el mejor método de cálculo no equivale a afirmar que sea el único aceptable sino exclusivamente que debe atenderse preferente a él cuando las partes así lo han hecho o bien lo han permitido, si bien no excluye que puedan apartarse del mismo cuando concurran buenas razones que lo justifiquen, como creemos que en el caso ocurre. Entre esas buenas razones está el hecho de que no resulte disponible toda la información precisa para poder hacer ese cálculo en términos concretos; y es cierto que ambas partes podrían (en abstracto) haber dispuesto de tal información porque ambas la han compartido de una u otra forma durante al menos una parte de todo el lapso temporal al que está referido el cálculo. Si bien tampoco podemos ignorar que ese plazo temporal es muy dilatado y tampoco es irrazonable que la referida información haya podido desaparecer y no estar disponible para alguna de las partes o incluso para ambas. Por tanto, constatado el hecho de que esa información no ha sido aportada a las actuaciones de manera contradictoria, esto es, puesta a disposición de cada una de las partes con el tiempo necesario para que sus peritos la pudieran examinar, está bien justificado que las periciales hayan acudido a métodos de cálculo alternativos o indirectos que tomen como referencia datos parciales y hagan extrapolación de los datos que resultan de los mismos.

31.No podemos compartir con Petrocat la interpretación que hace sobre la regla de la carga de la prueba. Si bien es cierto que, como punto de partida, le corresponde a la actora proponer un método de cálculo del daño y la prueba de sus bases, tal regla no es absoluta y debe ser matizada por el principio de facilidad probatoria. En nuestro caso, los datos precisos para cuantificar el daño hemos dicho que están en abstracto a disposición de ambas partes, si bien creemos que no en la misma medida y que alguno de ellos, como es el caso de los precios aplicados durante todo el lapso temporal, es más razonable que sean más fácilmente accesibles para una de las partes, precisamente Petrocat, que era quien los fijaba. Por tanto, la ausencia de datos más concretos en las actuaciones relativos a ese hecho no puede ser imputada a la parte actora sino que debe ser imputada a la demandada, particularmente cuando tales datos no han sido suministrados a la actora y sí al perito de la propia Petrocat Sr. Agapito , según manifestaciones del mismo.

32.Los parámetros esenciales sobre los que se ha de hacer el cálculo son los siguientes:

a) Los litros de combustible suministrados durante todo el periodo. Sobre este parámetro no existe discusión entre las partes.

b) El beneficio bruto obtenido por Zero Set con la venta (diferencia entre precio de adquisición y de venta).

c) El hipotético beneficio que Zero Set habría obtenido en una situación ideal, esto es, caso de haber podido acudir a un mercado libre.

El daño estará representado por la diferencia entre el beneficio efectivamente obtenido y el que la actora habría podido obtener de no habérselo impedido los términos del contrato declarado nulo.

33.Las bases de cálculo que toma como referencia el peritaje que la actora aportó con la demanda (informe Auren) fueron las siguientes: partiendo del dato (incontrovertido) del suministro efectivo, encontrar la diferencia entre el precio que la actora hubo de pagar a Petrocat y buscar la diferencia con la que lo habría podido obtener de otro suministrador. Como precios alternativos tomó los siguientes operadores: Meroil, BP Oil España y Galp. De esos operadores, se tomaron siempre los más favorables y se incrementaron con la repercusión del coste de transporte. También se practicó el descuento correspondiente al mayor precio aplicado por Zero Set, conforme a lo que dispone la Sentencia del TS. Las conclusiones de ese informe, finalmente corregidas en una versión posterior en la que se rectificaron algunos errores de cálculo, situaban el importe de los daños y perjuicios en el tramo que va desde 1993 a 1999 en la suma de 1.357.408 euros y en 2.201.295 euros para el periodo 2000 a 2009.

34.Frente a ello, el informe de Petrocat sobre este particular, esto es, el informe Agapito , es en sustancia un informe sobre el informe Auren, más que un nuevo informe sobre la cuantificación del daño. De ello deducimos que, aunque el mismo hace una crítica en profundidad del informe pericial de la parte actora, no cuestiona los parámetros esenciales del método de cálculo seguido en la pericial de la parte actora. Por ello estimamos, como antes la resolución recurrida, que las conclusiones del informe Auren constituyen un buen punto de partida a partir del cual hacer una cuantificación del daño lo más aproximada posible al mandato que resulta de las resoluciones firmes recaídas en el previo proceso seguido entre las partes. Y, también creemos que, ello no obstante, existen razones suficientes, buena parte de las cuales proceden de la crítica que realiza el informe del Sr. Agapito y a las que ya hemos hecho referencia en nuestra exposición (aunque como alegaciones de la contestación a la demanda) para justificar que esas primeras conclusiones sobre el cálculo no fueran las definitivas y permitieran una corrección fundada en criterios de prudencia valorativa.

35.Es posible que si, en lugar de llevar a cabo tal corrección por medio de una valoración conjunta, lo hubiera hecho de forma concreta, esto es, dando respuesta a cada una de las concretas objeciones puestas por la demandada el resultado hubiera podido parecer mejor fundado, aunque tenemos dudas de que el resultado hubiera sido más provechoso para la recurrente. Tiene razón la recurrente en que resulta difícil comparar precios en entornos contractuales tan diferentes como el que se produce en uno de libre negociación entre operadores y estaciones de servicio no vinculadas y el que se produce entre un operador y las estaciones a él vinculadas porque no todos los servicios tienen traslación en el precio. Esa es una de las razones que podían justificar la corrección a la baja de la indemnización, si bien resulta cuestionable que en las resoluciones firmes exista sustento claro para aplicar ese criterio de corrección. No obstante, ese y otros conceptos a los que Petrocat se refería en la contestación e insiste en el recurso pueden considerarse implícitamente incluidos en la importante corrección operada sobre el cálculo de la indemnización, que pasó desde más de tres millones y medio de euros a poco más de dos millones y medio de euros. No creemos justificado tampoco entrar en un mayor detalle porque con ello no resultaría más beneficiada Petrocat de lo que lo ha sido con la deducción global a que nos acabamos de referir.

Pero, por otra parte y dando respuesta a lo que plantea el recurso de la actora, la necesidad de llevar a cabo esa corrección a la baja creemos que está bien justificada, por diversos motivos, tales como la laxitud de las bases sobre las que llevar a cabo la cuantificación, la propia falta de claridad del criterio de corrección introducido por el TS y, particularmente, por el hecho de que, con un alto grado de probabilidad, los precios de venta al consumidor final no hubieran sido los mismos en el caso de que la actora hubiera conseguido un suministro en condiciones más ventajosas que las que le ofrecía la demandada. En suma, con esta última referencia a lo que estamos haciendo referencia es a una idea que, aunque no está claramente expresada en el fallo de la Sentencia del TS, sí que está apuntada en su argumentación: la posibilidad que una parte del daño no la haya terminado soportando Zero Set sino que lo haya trasladado a los consumidores finales.

36.En suma, si compensamos en la parte concurrente la cantidad de 2.564.653,5 euros que hemos reconocido como indemnización a favor de la actora con la suma de 892.350,14 euros en la que fijamos el importe de la inversión pendiente de amortización (crédito que hemos reconocido a favor de la demandada Petrocat), resulta la suma de 1.672.303,36 euros, que es el importe en el que debemos fijar la condena a Petrocat.

QUINTO. Costas

37.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas del recurso de Petrocat, al haberse estimado en parte, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

38.Aunque el recurso de las demandantes resulte desestimado creemos que las cuestiones planteadas suscitan dudas de hecho suficientes para justificar que no se le impongan las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Canal i Fills, S.L. y Zero Set, S.L. sin hacer imposición de las costas, apreciando dudas de hecho.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Societat Catalana de Petrolis, S.A. (PETROCAT) contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el exclusivo sentido de fijar en la suma de 1.672.303,36 euros como importe de la condena que deberá pagar Societat Catalana de Petrolis, S.A. (PETROCAT) a las actoras. Mantenemos los demás pronunciamientos.

No hacemos imposición de las costas del recurso de la demandada y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.