Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 837/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 88/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 366/2.014
Rollo de Apelación n º 837/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Febrero de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DOÑA Sandra , representada por el Procurador Doña Pilar Alvarez
Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Don Sergio Calap Buigues, y como parte apelada DON Arsenio
, representada por el Procurador Doña María José Heredia Losada y defendida por el Letrado Don Francisco
Martos López, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8 de Enero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dña Paloma Bulpe Revuelta, en nombre y representación de Dña Sandra contra D. Arsenio debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, la extinción del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas respecto de los hijos que ambos tienen en común: 1º La guarda y custodia de los hijos Fermina y Ignacio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º En defecto del que libremente puedan estableces ambos progenitores, se establece a favor del padre el siguiente régimen de comunicación y estancia con su hijo Ignacio : -Durante los tres primeros meses (marzo, abril y mayo) el padre podrá esta con su hijo los fines de semana alternos, los sábados, desde las 12:00 horas de sábado hasta las 18:00 oras del domingo, recogiéndolos y entregándolo en el citado Punto de encuentro de Cádiz.

A partir del cuatro mes (junio) se introduce la pernocta de manera que el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el citado Punto de Encuentro hasta un máximo de un año. A partir de un año, desde la notificación de la presente resolución, las entregas y recogidas se harán en el domicilio del menor, bien, por el padre, bien por un familiar allegado de la familia paterna, preferentemente abuelos paternos y tíos paternos.

Los periodos vacacionales escolares de verano y Navidad se repartirán ,salvo acuerdo en otro sentido, en dos mitades, correspondiendo elegir al padre una de ellas en años impares y a la madre en los pares.

Tales mitades se concretan del siguiente modo: las vacaciones escolares de Navidad , la primera desde las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del día 30, y la segunda desde tal horas hasta el día 6 de enero a las 12 horas, entendiéndose que la festividad del día de Reyes corresponde disfrutarla, a partir de las 12 horas, al progenitor que hubieses disfrutado el primero de los periodos, con la finalidad de que el menor pueda estar con ambas familias el día 6 de enero.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, éstas no se dividen y corresponde al padre estar con el menor en los años impares y a la madre en los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entiende que corresponden los meses de julio y agosto , que se dividirán a su vez en quincenas, de manera que el menor estará con cada progenitor pro quincenas alternos, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares que concretas quincenas estarán con su hijo.

El progenitor que ostente la facultad de elección deberá comunicar la misma al menos 15 días antes de que comience el periodo que corresponda.

El periodo de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario.

No debe olvidarse que el régimen de visitas que aquí se establece es siempre subsidiario respecto del que ambos progenitores pueden acordar libremente y en la forma que mejor convenga a los intereses de ambos y del menor.

El menor será recogido y entregado en el Punto de Encuentro de Cádiz durante el primer años a partir de la notificación de la presente resolución y después de transcurrido dicho periodo en su domicilio por un familiar o allegado de la familia paterna , preferentemente abuelos paternos y tíos paternos.

3º El padre deberá contribuir a la manutención de sus hijos en la cuantía de 280 euros mensuales, 140 para cada hijo, en doce mensualidades. Dicha cantidad será revalorizada anualmente conforme al incremento que experimente el IPC y deberá ser ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la madre.

Los gastos extraordinarios tales como matrículas y libros de enseñanza superior, gastos oftalmológicos, cronológicos y otros gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

Que no procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Sandra se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 8 de Enero de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se fundamenta en una solicitud de nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 42.2.3 y 238.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber procedido la 'Juez a quo' a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal al tramitarse un procedimiento penal de maltrato domestico. De conformidad con el artículo 41.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación.

Pues bien, a pesar de no haber interpuesto la apelante el reseñado recurso de reposición sigue reiterando la petición de suspensión del procedimiento por la existencia de prejudicialidad penal, argumentando en esencia que condiciona la decisión respecto a la patria potestad y el régimen de custodia y comunicaciones. Para acordar la suspensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se requiere que la existencia de una cuestión prejudicial penal sea tal que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de la sentencia para determinar la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda. En desarrollo de este concepto, la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe en su art. 40, apartado 2 , la suspensión de las actuaciones del proceso civil únicamente cuando concurran, entre otras circunstancias, 2ª: la de que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil; razón por la que en el apartado 3 del mismo precepto se dispone que la suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia, debiendo ser acordada antes en el supuesto del apartado 4, pero no después de recaída sentencia. Es evidente que en este caso, en que se presentó la denuncia en el mes de marzo del año 2.014 sin que se hayan aportado en las actuaciones otras pruebas y documentos relativos a la situación actual en que se encuentra el trámite del mencionado procedimiento penal, hemos de entender que la determinación de los hechos de los que está conociendo la jurisdicción penal no es decisiva para resolver sobre el fondo del asunto en esta jurisdicción, sin perjuicio de 1ue una vez dictada y firme la resolucion que las finalice se proyecte sobre el presente procedimiento a través de una posible modificación, por lo que procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En segundo lugar se recurre el pronunciamiento judicial relativo a la atribución compartida de la patria potestad, solicitando que se deje sin efecto para el apelado. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es 'lo más beneficioso para el hijo.' Por otra parte, el artículo 111.2 del Código Civil es una norma que priva de derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1999 , 16 de febrero de 2012 y de 24 junio de 2004 , la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira toda la regulación de este tema. En el supuesto de autos lo único que se ha traído al procedimiento es la incoación de un procedimiento penal por delito de malos tratos, sin que conste su estado actual, por lo que parece aventurado emitir cualquier juicio de valor sobre dicha circunstancia, siendo así que en la segunda instancia se volvió a solicitar documental sobre la existencia del procedimiento penal, la cual no aparece negada por la otra parte, pero sin que la misma se encuentre actualizada.



TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas con el hijo de nombre Ignacio se ha practicado prueba pericial por el psicólogo y la trabajadora social de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Genero adscritos al Instituto de medicina Legal de Cádiz que consta a los folios 100 y siguientes de las actuaciones. Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' , que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar si existe un beneficio de los menores en el establecimiento de un régimen de vistas y comunicaciones de los menores con el padre la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000 , 10 de Junio de 2.000 , 22 de Julio de 2.00 , 14 de Octubre de 2.000 , 24 de Octubre de 2.000 , 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001 ). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto 'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla' . Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995 ; con 'normas racionales' en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el 'sentido común' en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990 ; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana' en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el 'logos de lo razonable' en la de 13 de Febrero de 1.990; con el 'criterio humano' en la de 28 de Julio de 1,994; el 'razonamiento lógico' - sentencia de 18 de octubre de 1994 ; con la 'lógica plena' en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba '... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

Pues bien, sentado cuanto antecede, parece ser que ha sido la declaración testifical de la orientadora del centro al que acude al menor la que ha decidido a la 'Juez a quo' a establecer un régimen de vistas con el menor: Sin embargo la Sala no comparte dicha opinión una vez que ha procedido al visionado del CD que sirve de acto del Juicio Verbal ya que la único que manifiesta la misma es que ha sido el seguimiento las nuevas rutinas ordinarias así como la estabilidad y permanencia de horarios y hábitos lo que beneficia al menor. Por ello dicha prueba ha de valorarse conjuntamente con el informe pericial técnico anteriormente referenciado cuyas conclusiones en este aspecto de las visitas son tan claras que hacen ocioso cualesquiera comentarios, y cuya metodología seguida así como el estudio de las actuaciones judiciales que han realizado ambos peritos judiciales por su superioridad técnica han de ser asumidas por la Sala, por lo que procede la estimación del motivo del recurso para dejar sin efecto el régimen de visitas establecido.



CUARTO.- Finalmente, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. En el supuesto de autos constan acreditados suficientemente los ingresos del padre a través de las documentles practicadas, por lo que entendemos que la cuantía señalada por la 'Juez a quo' es acorde y proporcionada con los mismo, por lo que procede la desestimación del motivo.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sandra y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sandra contra la sentencia de fecha 29 de Febrero de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir el régimen de vistas y comunicaciones con el hijo de nombre Ignacio , permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.