Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 422/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2016 0004224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000756 /2016
Deliberación el día: 6 de marzo de 2018
Recurrente: Beatriz Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZAbogado: MANUEL
BUSTABAD FERREIRORecurrido: Eloy Procurador: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA
Abogado: NURIA BARRO DIAZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 88/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 422/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas núm. 756/16,
seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Beatriz , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez
Méndez; como APELADO: DON Eloy , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Perreau de Pinnick y
MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 19 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DOÑA Beatriz , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lemus Moreno, contra: DON Eloy , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lemus Moreno, estimándose muy parcialmente la demanda reconvencional seguida a instancias de DON Eloy contra DOÑA Beatriz , la cual se estima en el solo punto de complementar y/o modificar los extremos que a continuación se reseñan: - Fines de semana los viernes los menores serán recogidos por el progenitor no custodio a la salida del colegio, manteniéndose en los demás en régimen de visitas de fines de semana alternos. Por lo que, en ese punto el régimen de visitas queda redactado como sigue: "Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas debiendo ser los menores recogidos a la salida del colegio, y reintegrados en el domicilio materno. Si hubiere festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana se acumulará al fin de semana con el que los menores se encuentren. En caso que durante alguna anualidad existiese desproporción en el disfrute de puentes se repartirán al cincuenta por ciento, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares".

- Visita intersemanal del miércoles se amplía el mismo con el siguiente punto: "si el miércoles de cada semana que corresponde al padre estar en compañía de sus hijos no fuera lectivo, el padre podrá estar en su compañía desde las 10:30 horas del miércoles hasta las 20:30 horas del mismo día, recogiendo a los menores y reintegrándolos, en este caso, al domicilio materna".

- Comunicación entre ambos progenitores del periodo de tiempo, que corresponde a elegir, durante los periodos vacacionales de los menores.

'Tales comunicaciones o notificaciones, deben efectuarse por uno u otro progenitor, con una antelación de una semana, 7 días naturales, debiendo hacerse esa comunicación por cualquier medio hábil que permita a las partes tener constancia de la recepción por el otro, e-mail, mensajería instantánea..." Se desestima en los demás las pretensiones de DON Eloy y DORA Beatriz , confirmándose las medidas fijadas en Sentencia, de fecha 22 de enero de 2014 , en los autos del procedimiento de divorcio de contencioso núm. 1057/2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 (modificada parcialmente, en lo que respecta al régimen de visitas par Sentencia de fecha 21 de enero de 2016 dictada por la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña ).

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio entre las partes, dictada con fecha 22 de enero de 2014 , que atribuye a la madre ahora apelante la guardia y custodia de los dos hijos comunes, menores de edad, y concede a cada uno de éstos una pensión de alimentos de 225 euros mensuales a cargo del padre demandado, reitera la solicitud de que se incremente la cuantía de esta prestación en 150 euros para cada alimentista.

Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 4 abril 2013 , 11 marzo 2014 , 29 de enero de 2015 , 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017 , entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts.

91 y 147 CC ), de conformidad con la interpretación expuesta. Por otra parte, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art.

145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ).

En este caso, si bien es cierto que han cambiado determinadas circunstancias desde el momento del divorcio, ello no supone que se haya producido una alteración relevante y sustancial que justifique el incremento de la pensión de alimentos interesado por la actora apelante. Respecto al hecho alegado en la demanda para fundamentar la modificación de la medida, consistente en la privación del uso de la vivienda familiar que le había sido atribuido a la madre demandante y a los hijos menores en la sentencia de divorcio, a consecuencia de un procedimiento de desahucio por precario instado por los padres del demandado, propietarios exclusivos de la vivienda, además de ser una circunstancia previsible y contemplada en el proceso de divorcio, en el que precisamente se alegó la titularidad de terceros sobre el inmueble como obstáculo a dicha atribución, la consecuencia económica negativa que se deriva de este hecho para la actora, ante la necesidad de alquilar una vivienda con una renta mensual de 300 euros, es comparable a la afrontada por el demandado, que también ha arrendado una vivienda en la que convive con su actual pareja por 390 euros al mes, siendo esta circunstancia igualmente novedosa, ya que en la sentencia de divorcio se partía como premisa para fijar el importe de la pensión alimenticia de que no se habían acreditado gastos de alojamiento por ninguno de los progenitores, al vivir entonces el demandado con sus padres. Por otra parte, aunque no se acredita una variación significativa o relevante en la situación laboral o económica de los litigantes desde el divorcio, lo cierto es que el padre demandado ha visto aumentar objetivamente sus cargas familiares, puesto que ha tenido otra hija nacida de la relación con su nueva pareja. Finalmente, el incremento de la pensión alimenticia pretendido por la madre demandante carece de suficiente fundamento en función de las necesidades de los alimentistas, como parámetro esencial para la determinación proporcional de su cuantía y modificación ( arts. 146 y 147 CC ), dado que nada prueba la ahora apelante acerca de la insuficiencia de la pensión fijada para satisfacer las necesidades de sus hijos, o de que éstas superen las que son ordinarias y propias de sus circunstancias personales. Por ello, procede desestimar el motivo de apelación.



SEGUNDO.- También impugna el recurso el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima parcialmente la modificación del régimen de visitas con los hijos menores, establecido en la sentencia de divorcio a favor del progenitor no custodio, solicitada en la reconvención formulada por el padre.

Más allá de la disconformidad mostrada por la reconvenida apelante con las modificaciones introducidas en el régimen de visitas por la sentencia apelada, tanto en lo relativo a que la recogida de los menores por el padre, los viernes de los fines de semana de visita, se haga a la salida del colegio y no en el domicilio materno, como en lo que se refiere a la ampliación del horario de la vista intersemanal cuando coincida en día no lectivo, no se aprecian razones objetivas y fundadas susceptibles de afectar a los hijos que impidan o dificulten seriamente en su propio interés la adopción de tales modificaciones, que parecen razonables y prácticas para facilitar el cumplimiento de la medida y la convivencia de los menores con el padre, máxime cuando la madre no se opuso a los cambios interesados en su contestación a la demanda reconvencional. En consecuencia, procede desestimar el recurso en su integridad.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Beatriz , contra la sentencia recaída en el juicio de modificación de medidas nº 756/16, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.