Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 989/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0008195
Recurso de Apelación 989/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 1165/2015
APELANTE: D./Dña. Romeo y D./Dña. Mariana
PROCURADOR D./Dña. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ
APELADO: D./Dña. Violeta
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PRADO PRIETO NAVARRO
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 88/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1165/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de DIRECCION000 a instancia de
D./Dña. Mariana y D./Dña. Romeo apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña.
FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Violeta apelada - demandada,
representada por la Procuradora D./Dña. MARIA DEL PRADO PRIETO NAVARRO y defendida por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 17/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 17/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de Doña Mariana y Don Romeo contra Doña Violeta , absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra, y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Prado Prieto Navarro en nombre y representación de Doña Violeta contra Doña Mariana y Don Romeo , y DECLARO la invalidez de la reserva troncal que afecta a las fincas registrales NUM000 y NUM001 del término municipal de DIRECCION001 , procediendo su cancelación en el Registro de la Propiedad.

Se imponen a los demandantes las costas procesales tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de febrero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hermanos D. Carlos Manuel , Doña Mariana y D. Romeo son herederos de D.

Belarmino , habiendo recibido por transmisión hereditaria, entre otras, las fincas registrales números NUM000 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Pinto.

El 7 de junio de 1949 se suscribe un documento privado de permuta entre D. Demetrio y Doña Sacramento , actuando esta última como tutora de los menores D. Carlos Manuel , Doña Mariana y D.

Romeo ; encontrándose las fincas registrales números NUM000 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Pinto entre los inmuebles permutados (documento nº 1 adjunto a la contestación, folio 178).

En fecha 21 de febrero de 1.955 fallece, sin testar, D. Belarmino , siendo heredera del mismo su madre, Doña Genoveva .

Mediante escritura de 6 de febrero de 1957 se lleva a cabo la disolución de la comunidad hereditaria de Doña Mariana , D. Romeo y Doña Genoveva , actuando como tutora de los dos primeros Doña Sacramento ; llevándose a cabo la adjudicación a Doña Genoveva de las fincas registrales números NUM000 y NUM002 , anteriormente citadas (documento nº 3 aportado con la demanda, folio 25).

En fecha 25 de diciembre de 1974, Doña Genoveva permuta las dos fincas referidas con otras de D. Demetrio , otorgándose la correspondiente escritura pública (documento nº 4 adjunto a la contestación, folio 233).

En el Registro de la Propiedad se encuentra inscrita la titularidad de las fincas números NUM000 y NUM002 , integradas en la nº NUM003 , a favor de Doña Violeta , heredera de D. Demetrio ; si bien, consta que se encuentran gravadas con la reserva troncal del art. 811 C.Civil (documento nº 4 de la demanda, folio 75).

Doña Genoveva falleció el día 10 de marzo de 2008.

Los hermanos Doña Mariana y D. Romeo formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando se declare su condición e reservatarios en relación con la finca NUM003 , en la que se integran las fincas NUM000 y NUM001 , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a restituir el pleno dominio de las fincas gravadas con la reserva a los actores, previa segregación o división que fueran necesarias.

La demandada Doña Violeta formuló reconvención, solicitando la declaración e invalidez de la reserva troncal que afecta a las fincas registrales NUM000 y NUM001 , ordenando al Registrador de la Propiedad que proceda a su cancelación; subsidiariamente, interesa la declaración de invalidez de la mitad indivisa de la reserva y la cancelación de la parcial en el Registro de la Propiedad. Y en el caso de que no se desestime la demanda en su integridad, se condene solidariamente a Doña Mariana y D. Romeo a indemnizar por evicción a Doña Violeta en las sumas que se cuantificarán de acuerdo con lo establecido en el art. 1.478 C.Civil .

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda y estimó la demanda reconvencional, declarando la invalidez de la reserva troncal sobre las fincas citadas, procediendo a su cancelación en el Registro de la Propiedad. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El motivo primero del recurso de apelación plantea que el documento privado de permuta (documento nº 1 adjunto a la contestación, folio 178) no puede ser considerado como título traslativo de las fincas litigiosas.

El art. 1538 C.Civil establece que 'La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra'; este tipo de contrato obliga a las partes a transmitir el dominio de cada una de las cosas permutadas pero no transmite por sí mismo la propiedad.

En el documento de permuta que nos ocupa, las partes se comprometen a entregar las escrituras de propiedad de las fincas, 'cuando esté terminada la testamentaría del padre del Sr. Demetrio ', por ello en el acto de la firma del documento no se ha producido la transmisión de la propiedad de las fincas en cuestión, no habiéndose acreditado que se haya procedido, con posterioridad, a la entrega de las escrituras de propiedad ni a la ocupación física de las fincas; encontrándonos ante un contrato no consumado. Por tanto, no se ha producido la transmisión del derecho de propiedad, como argumenta la parte apelante en el motivo segundo del recurso.



TERCERO.- Remitiéndonos, de nuevo, al documento de permuta, no podemos obviar que Doña Sacramento intervine en el mismo como tutora de D. Carlos Manuel , Doña Mariana y D. Romeo , sin que haya mediado la autorización del consejo de familia, que era necesario es ese momento cuando la tutora realizaba actuaciones en nombre de los menores. A dichos efectos, el C.Civil, tras la modificación publicada el 15 de diciembre de 1.943, aplicable en la fecha en que se realizó la permuta, establecía en su art. 201 que 'La tutela se ejercerá por un solo tutor bajo la vigilancia del protutor y del consejo de familia' y en el art.

269.5 º disponía que el tutor necesita autorización del consejo e familia 'Para enajenar o gravar bienes que constituyan el capital de los menores o incapaces o hacer contratos o actos sujetos a inscripción'.

Ahora bien, aún cuando no consta que Doña Sacramento tuviera la autorización del consejo de familia para realizar la permuta de las fincas, propiedad de los menores, hemos de precisar que la ausencia de dicha autorización, incluso la falta de autorización judicial, no conlleva la nulidad del contrato sino la posibilidad de impugnarlo y anularlo, tratándose de un contrato anulable, no nulo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2010 , al indicar que 'El artículo 166 C.C . exige que para la disposición de los actos del menor concurra la autorización judicial, pero nada impide otorgar un contrato que la exija antes de obtenerla, o bien mientras se están efectuando las gestiones para conseguirla. Cuando ello ocurra, el contrato se entenderá sometido a una condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización'. Posteriormente, en una sentencia de Pleno de 10 de enero de 2018 , se matiza que 'resulta correcto declarar que la permuta celebrada por la tutora sin previa autorización judicial, no es nula de pleno derecho, ni inexistente, y que la autorización judicial obtenida después de la celebración del contrato, impide que prospere una impugnación posterior'.

En consecuencia, esta Sala entiende que la falta de autorización del consejo de familia no determina la nulidad o inexistencia del contrato de permuta a que nos venimos refiriendo, encontrándonos ante un contrato anulable, en el supuesto de que el mismo fuere impugnado.

Ahora bien, como hemos indicado en el fundamento precedente, no se ha acreditado que, tras suscribir el contrato de permuta, las partes hayan procedido a la entrega de las escrituras de propiedad de las fincas permutadas ni a su ocupación física, no habiéndose llevado a cabo la transmisión de la propiedad. En definitiva, el contrato de permuta no ha desplegado sus efectos, esto es D. Demetrio no se convirtió en propietario de las fincas litigiosas en virtud del contrato de permuta al que nos venimos refiriendo.



CUARTO.- La escritura disolución de la comunidad hereditaria de Doña Mariana , D. Romeo y Doña Genoveva , en la cual se adjudican a Doña Genoveva las fincas registrales números NUM000 y NUM002 , otorgada en fecha 6 de febrero de 1.957 (documento nº 3 aportado con la demanda, folio 25) y la escritura de permuta de fecha 25 de diciembre de 1.974, en la que intervienen Doña Genoveva y D. Demetrio , a través de la cual se permutan, entre otras, las fincas litigiosas (documento nº 4 adjunto a la contestación, folio 233), son dos documentos posteriores al documento privado de permuta (documento nº 1 adjunto a la contestación, folio 178), los cuales evidencian que tras la disolución de la herencia entre los hermanos Romeo Carlos Manuel Mariana y su madre, se produjo la permuta de las fincas litigiosas, mediante escritura pública, llevándose a cabo la transmisión efectiva de la propiedad, que no se produjo mediante la permuta que consta en documento privado de 7 de junio de 1.949.

Habiéndose convertido Doña Genoveva en propietaria de las fincas números NUM000 y NUM002 , que le fueron adjudicadas en fecha 6 de febrero de 1.957 por transmisión hereditaria, ante el fallecimiento de su hijo, D. Belarmino ; posteriormente, el 25 de diciembre de 1.974, transmitió la propiedad de las mismas a D. Demetrio y finalmente en propietaria Doña Violeta por título hereditario; por tanto, cabe concluir que es de aplicación sobre dichos inmuebles la reserva troncal del art. 811 C.Civil , según el cual 'El ascendiente que herede de su descendente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiera adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan'.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda, con revocación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Al haberse consumado la permuta de las fincas objeto de litigio, ha de aplicarse el art. 1.540 C.Civil , relativo a la evicción, en virtud del cual 'El que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar del derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entre tanto sobre ella con buena fe por un tercero', siendo necesario acudir a los preceptos referentes a la evicción en la compraventa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.541C.Civil .

Pues bien, el art.1475 C.Civil dispone que 'Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada', circunstancias que concurren en el presente supuesto, con independencia de que se encuentre inscrita la reserva troncal en el Registro de la Propiedad, hecho que resulta intrascendente a dichos efectos. Debiendo percibir Doña Violeta indemnización por el concepto indicado en el art. 1478.1º, C.Civil , 'La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción'.

Para determinar el precio de las fincas hemos de acudir a los informes periciales aportados por las partes, debiendo valorar los mismos según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

El dictamen pericial aportado con la demanda (folio 96), elaborado por D. Avelino , precisa que el precio de la hectárea, en la zona donde se ubican las fincas oscila entre los 6.000 € y 9.000 €, dependiendo de las características y calidades concretas de cada terreno, aplicando en este caso un valor de 6.250 € por cada hectárea, de lo que resulta el importe de 30.003,125 €, dado que las dos fincas conjuntamente tienen una superficie de 4,8005 hectáreas, según el perito.

El informe aportado por la demandada y actora reconvencional (folio 378), realizado por D. Gumersindo , parte de los precios publicados por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, siendo la última referencia la relativa al año 2014, que valora la hectárea de tierras de labor secano en la Comunidad Autónoma de Madrid en 6.609 €, puntualizando que la última evolución del precio medio conlleva una depreciación del 1,8%, lo que le lleva a fijar el precio de la hectárea en 6.373 €. Si bien, aplica factores de corrección, considerando que 'Las parcelas a valorar e sitúan en las cercanías del área metropolitana de Madrid, los que supone un incremento del valor unitario', añadiendo que 'Sin entrar en las consideraciones situacionales que da la Ley del Suelo, en lo referente a la influencia de la población existente en 40 kilómetros a la redonda y que pueden incrementar el valor unitario del suelo hasta 5-6 veces el valor unitario, si se puede afirmar que la localización de la finca a 4 kilómetros de San Martín de la Vega y a 7 Km. de Pinto, supone un incremento de valor del suelo unitario del doble, y que sitúa el valor de la finca en 12.746 €/ha'. Aplicando lo anterior, tasa las fincas en la cantidad de 67.595 €, partiendo de que ambas fincas tienen una superficie de 5,30323 hectáreas.

A la vista del contenido de los informes, observamos que ofrecen mediciones distintas, el primero de ellos considera que la superficie de ambas fincas es de 4,8005 hectáreas y el segundo indica que las fincas suman 5,30323 hectáreas. Ante las distintas mediciones, hemos de remitirnos al Registro de la Propiedad, presumiendo que la superficie reflejada en el mismo se corresponde con la realidad, salvo exceso o defecto de cabida, que debería ser rectificado, en su caso. Pues bien, de la inscripción registral deriva que la finca nº NUM000 tiene una superficie de 1,3346 hectáreas (folio 209) y la superficie de la finca nº NUM001 es de 3,6659 hectáreas (folio 213); por tanto, las dos fincas suman el total de 5,0005 hectáreas, superficie que se ha de tener en cuenta para fijar el valor de las mismas.

Consideramos que el informe pericial aportado por la parte demandada y actora reconvencional resulta más adecuado, al tener en cuenta el precio de la hectárea de labor secano en la Comunidad de Madrid, según los precios publicados por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, con la depreciación correspondiente a partir del año 2014 hasta el año 2016 incluido, ascendiendo el precio de la hectárea a 6.373 €. No obstante, no procede aplicar el factor de corrección del doble por encontrarse las fincas próximas a Madrid, ya que la tabla de precios publicados por el Ministerio parte de que las fincas se encuentran ubicadas en la provincia de Madrid, sin que la proximidad a la capital determine el incremento en el doble de su valor.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la superficie de las fincas litigiosas es de 5,0005 hectáreas y que la hectárea tiene un precio de 6.373 €, resulta una tasación de 31.868,18 €, cantidad que los hermanos Romeo Carlos Manuel Mariana han de satisfacer a Doña Violeta , en concepto de indemnización por evicción.

No procede abonar a la actora reconvencional el importe del IBI desde el año 2010 al 2015, ya que la documentación obrante en autos (folios 556 y ss. y 576 y ss.) no especifica de forma clara qué importe corresponde a las fincas que aquí nos ocupan, reflejando el pago conjunto de varios terrenos que abarcan un total de 656 hectáreas.



SEXTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts.1101 y 1108 C.Civil , el importe de la indemnización, que corresponde al año 2016, devengará el interés legal a partir de enero de 2017.

SÉPTIMO.- Aún cuando no se condene a la demandada reconvencional a la totalidad de la indemnización interesada por la actora reconvencional, entendemos que nos encontrándonos ante la estimación sustancial de la demanda, al estimar en su mayor parte una petición subsidiaria, cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003 , que matiza lo siguiente: 'los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados', añadiendo que 'como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total', postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 que se pronuncia en los siguientes términos: 'el Tribunal 'a quo' ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005 , 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003 . Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

OCTAVO.- En base a lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, procede la estimación de la demanda y también de la reconvención, aún cuando se trate de un pedimento subsidiario, procediendo condenar a la demandada en las costas procesales causadas en primera instancia a consecuencia de la demanda, asimismo, se condena a los actores a las costas procesales originadas en primera instancia por la reconvención ( art. 394 L.E.Civ .). No cabe efectuar pronunciamiento en lo referente a las costas de esta instancia ( art. 398.2 L.E.Civ .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en representación de Doña Mariana y D. Romeo , contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla , en autos de procedimiento ordinario nº 1165/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en representación de Doña Mariana y D. Romeo , como actores, contra Doña Violeta , como demandada; se declara la condición de reservatarios de los actores, al amparo del art. 811 del C.Civil , en relación con la finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Pinto, en la que se integran las fincas NUM000 y NUM001 ; condenando a la demandada a restituir y devolver el pleno dominio de la finca gravada con la reserva a los reservatarios, previas las operaciones de segregación o división que fueran necesarias.

2.- Con expresa imposición de la parte demandada de las costas procesales causadas por la demanda en primera instancia.

3.- Que estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña María del Prado Prieto Navarro, en representación de Doña Violeta , como actora, contra Doña Mariana y D. Romeo , como demandados; se condena solidariamente a los demandados a indemnizar por evicción a la actora en la cantidad de 31.868,18 €, más el interés legal devengado a partir del mes de enero de 2017.

4.- Con expresa imposición a la parte demandada reconvencional de las costas procesales originadas por la reconvención.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas causadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0989-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 989/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe