Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 614/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0005216
Recurso de Apelación 614/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 695/2015
APELANTE: D./Dña. Baldomero
PROCURADOR D./Dña. ISABEL MARTIN ANTON
APELADO: D./Dña. Cornelio y D./Dña. María Teresa
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
695/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada a instancia de D. Baldomero
apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. ISABEL MARTIN ANTON contra D. Cornelio
y Dña. María Teresa apelados - demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR
MARTINEZ BUENO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 12/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Baldomero , representado por la Procuradora de los Tribunales Isabel Martín Antón, frente a María Teresa y Cornelio , representados por la Procuradora de los Tribunales María del Mar Martínez Bueno, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se formulan; con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia respecto de la demanda inicial a la parte demandante.

Que, desestimando la demanda interpuesta por María Teresa y Cornelio , representados por la Procuradora de los Tribunales María del Mar Martínez Bueno, frente a Baldomero , representado por la Procuradora de los Tribunales Isabel Martín Antón, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones que contra él se formulan; con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia respecto de la demanda reconvencional a la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, - cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal del demandante DON Baldomero que articula su recurso alegando: 1ª.- Error en la valoración de la prueba, e infracción del artículo 1594 del Código Civil e inexistencia de la exceptio non rite adimpleti contractus.

2ª.- Incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en cuanto a las partidas ejecutadas por mi mandante fuera de presupuesto. Enriquecimiento injusto.

Termina solicitando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida manteniendo la desestimación de la demanda reconvencional, y declarando y condenando a la parte demandada al pago de la suma de 37.316'86 euros, más intereses legales y al pago de las costas. SUBSIDIARIMENTE y en base al reconocimiento de la parte demandada sobre las obras ejecutadas fuera de presupuesto por importe de 11.261'05 euros, así como la diferencia entre el coste de ejecución de las partidas supuestamente no ejecutadas por mi mandante valoradas por la parte contraria en la cantidad de 33.022'14 y ejecutadas por la demandada por importe de 12.000 euros (diferencia 21.022'14 euros ), CONDENE a la demandada al pago en la cantidad de 32,283'19 2euros ( 21.02214 + 11.261'05 euros), más intereses legales y al pago de la costas.

La parte apelada se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.



SEGUNDO: En primer lugar debemos señalar que la sentencia apelada no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia, pues resuelve todos los puntos del litigio, no dando más ni cosa distinta de lo pedido ni menos de lo reconocido por el demandado. Cuestión distinta es el acierto del Juzgador al desestimar la demanda principal, único pronunciamiento que se impugna en esta apelación.



TERCERO: Respecto a la cuestión que suscita la parte apelada sobre las facultades de este tribunal en relación a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica, y dicha valoración no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas ( STS 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre , 90/2018, de 19 de febrero entre otras muchas).



CUARTO: Este tribunal, tras valorar las pruebas practicadas en autos, no comparte el criterio del Juzgador respecto a la desestimación íntegra de la demanda principal. En efecto, contamos con diversos dictámenes emitidos, respectivamente, por Don Ovidio , arquitecto técnico, a instancia del contratista demandante, y por Doña Maite , arquitecto, a instancia de la promotora demandada, DONA María Teresa . A ambas pruebas técnicas hay añadir, por su relevancia, la testifical de Don Jose Ignacio , constructor encargado de terminar las obras. Del conjunto de las practicadas puede llegarse a la conclusión de que el presupuesto inicial firmado por las partes fue novado mediante obras adicionales y modificaciones; que la ejecución de las obras más las adicionales acordadas no llegaron a concluirse por desavenencias entre las la promotora y el contratista, y que los trabajos efectivamente realizados presentaban deficiencias. Por lo que nos encontramos ante un mutuo disenso de un contrato de ejecución de obra, que exige una liquidación para determinar si existe un crédito a favor del contratista. Para valorar las obras realmente ejecutadas el dictamen de Doña Maite presenta el grave inconveniente de que no ha tenido en consideración las modificaciones y adiciones pactadas sobre el presupuesto inicial, por lo que entendemos que respecto a la esta partida debe prevalecer el emitido por Don Ovidio , que asciende a 69.359,37 euros. De dicha suma hay que descontar la cantidad de 12.000 euros abonadas a Don Jose Ignacio , para terminar totalmente las obras de rehabilitación y reparar lo mal ejecutado, por lo que la valoración final de los trabajos debe fijarse en 57.359,37 euros.

Descontando de la citada cantidad 38.000,00 euros que ya habían sido abonados al tiempo de interponer la demanda, hay que concluir la existencia un crédito en favor del contratista por importe de 19.359,37 euros.



QUINTO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por DON Baldomero y la condena DONA María Teresa de abonar al actor la suma de 19.359,37 euros, cantidad que tan solo devengará el interés de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución, pues resulta de aplicación la doctrina consolidada de sometimiento de la regla 'in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo, tomando en consideración la dificultad para liquidar las obras y la necesidad de acudir al litigio; la contradicción entre los informes técnicos aportados, y la diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la audiencia previa y la finalmente concedida.



SEXTO: No procede hacer declaración sobre las costas causadas por la demanda principal ni por las originadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Baldomero contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2017, recaída en procedimiento ordinario seguido con el nº 695/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada , que revocamos en parte, y, en su lugar: 1º.- Estimamos parcialmente la demanda rectora de los presentes autos.

2º.- Condenamos a DONA María Teresa a que abone al actor la cantidad de 19.359,37 euros.

Dicha suma devengará el interés de la mora procesal del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3º.- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal, ni las originadas por el presente recurso.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.