Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 66/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00088/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0002696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399 /2016
Recurrente: Flora , Otilia , Jose Luis , María Consuelo , Victor Manuel
Procurador: REBECA MARTIN BLANCO, REBECA MARTIN BLANCO , REBECA MARTIN BLANCO ,
REBECA MARTIN BLANCO , REBECA MARTIN BLANCO
Abogado: JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ, JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ ,
JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ , JUAN ANTONIO GOZALO DE APELLANIZ , JUAN ANTONIO
GOZALO DE APELLANIZ
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 SEGOVIA
Procurador: SARA GIL IGLESIAS
Abogado: JESUS MARCOS MARTIN BARBA
S E N T E N C I A Nº 88 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 66 Año 2018
Juicio Ordinario 399/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 5
En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte. D.
José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 SEGOVIA contra Dª Flora , Dª María Consuelo , Dª Otilia , D. Jose Luis Y D. Victor
Manuel sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandados, representados por
la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendidos por el Letrado Sr. Gozalo de Apellaniz y como apelada, la
demandante, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Martín Barba y
en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 5, con fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SEGOVIA CONTRA María Consuelo , Flora , Victor Manuel , Jose Luis Y Otilia , declaro molesta para la comunidad demandante y el resto de vecinos la actividad realizada por la demandada María Consuelo en los locales integrados en la comunidad de propietarios que utilización y explotación del horno de leña instalado en el local y la evacuación de humos y gases dispuesta para dicho horno.

Condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a cesar en la utilización y explotación del horno de leña en tanto en cuanto no acometan y finalicen los trabajos necesarios para lograr la plena estanqueización de la salida de humos de la chimenea procedente del horno de leña, a cuyo fin se les condena de forma solidaria y a su exclusiva costa, a la sustitución del tubo actual de salida de humos y a la colocación, en el mismo lugar, de un tubo estanco enterizo desde el exterior hasta la conexión con el horno, de doble capa de acero inoxidable y pared lisa, para facilitar su limpieza.

Absuelvo a los demandados del resto de pretensiones en su contra contenidas en la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas de su planteamiento.

Que, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de los demandados María Consuelo , Flora , Victor Manuel , Jose Luis Y Otilia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SEGOVIA, absuelvo a la referida comunidad de las pretensiones en su contra contenidas en la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a los reconvinientes derivadas del planteamiento de la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Flora , María Consuelo , Otilia , Jose Luis y Victor Manuel , contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 399/2016, que estimó parcialmente la demanda interpuesta en su contra por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Segovia y declaró molesta la actividad realizada por María Consuelo en los locales integrados en la comunidad destinados a negocio de pizzería 'Dolce Vita' como consecuencia de la utilización y explotación del horno de leña instalado en el local y la evacuación de humos y gases dispuesta para dicho horno, y les condenó a cesar en esa utilización en tanto no acometieran y finalizaran los trabajos necesarios para lograr la plena estanqueización de la salida de humos a su exclusiva costa, a la sustitución del tubo actual y la colocación de un tubo estanco. Y desestimó la reconvención formulada por los recurrentes contra la comunidad.

El suplico del escrito del recurso pretende que se revoque la sentencia y se declare que las obras y trabajos necesarias para el adecuado funcionamiento del patinillo de ventilación que transcurre de los locales de sus representados a través de la finca desembocando en la chimenea instalada en la cubierta, sin perjuicio de la clausura temporal del horno de leña instalado en el local de hostelería que explota otra de sus representadas, habrán de ser asumidas por la Comunidad demandante por tratarse de un bien común aun cuando de uso privativo, y con ello se estime la reconvención formulada en su día, con imposición de las cosas de la reconvención a la demandada.

De modo que aun cuando formalmente se pide la desestimación de la demanda se consiente la clausura temporal del horno de leña en tanto no se realicen las obras e instalaciones necesarias en el patinillo de ventilación, 'sin perjuicio de la clausura provisional del horno de leña' dice el suplico del recurso. Decisión contenida en el segundo de los pronunciamientos del fallo, y que es consecuencia del primero de sus pronunciamientos, sin el que no tendría sentido. Admitir esa clausura provisional es tanto como admitir que tiene razón la sentencia apelada al considerar que el uso del horno de leña es actividad, hoy por hoy, molesta La única discrepancia real queda reducida a quien debe soportar su coste, que es lo que parece que vienen discutiendo desde el mismo momento en que dio inicio la actividad, en 2007, según se describe en la sentencia. Parece que se barajó la oportunidad de pagar por iguales partes entre comunidad, propiedad e inquilinos.

La sentencia se decanta por la obligación de la propiedad e inquilinos del local, que litigan juntos. El recurso no pretende trato diferencial de propiedad e inquilinos, solo pretende que debe ser asumida por la comunidad.

El recurso plantea en su motivo segundo que la sentencia incurre en exceso respecto del petitum de la demanda rectora pues en ningún momento la demanda habría solicitado que esa instalación necesaria para el buen uso del horno de leña fuera acometido y pagado solidariamente y a costa por los demandados. En ese motivo plantea que el patinillo y su conducto son elementos comunes y que la condena a que el coste de la instalación del tubo estanco sea soportado a exclusiva costa de los demandados contraviene lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, y que por ser bien común deberá ser soportado con arreglo al coeficiente de participación por cada comunero. En su motivo tercero pretende que, por el desarrollo de la alegación del motivo segundo, debe ser acogida su petición de la demanda reconvencional de la obligación de la comunidad de reparar y subsanar las anomalías e instalar los elementos necesarios para el buen uso y funcionamiento de la chimenea, que tanto da patinillo, de gases y de humos, y que la demanda de reconvención debió ser estimada con fundamento en que el patinillo y su conducto, por tratarse de un bien comunal, debía ser asumida por la Comunidad de propietarios. En su motivo cuarto pretende que debe dejarse sin efecto la absolución de la comunidad de propietarios de las pretensiones de la demanda reconvencional, por lo ya alegado en el recurso. Y en el motivo quinto, que debe por igual motivo imponerse el pago de las costas de la reconvención a la parte reconvenida.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar por el análisis de la alegación de extralimitación e incongruencia extrapetita del fallo por no contener la demanda pretensión de condena al pago de la obra.

Es cierto, no pedía esa condena. Como tampoco contenía la demanda petición de condena a la realización de las obras. Respecto de la que no se alega la misma incongruencia, y va de suyo que esa condena implica la asunción de los costes. Esas dos condenas son una misma, quitar la una y no la otra no solucionaría ninguna incongruencia.

Que no es tal incongruencia, puesto que esta condena, estas dos condenas más bien, son una forma de estimación parcial de la demanda. Que pedía más de lo que de este modo concedía el juez.

Pedía que se declarase molesta, insalubre, nociva y peligrosa la actividad desarrollada en el local, en primer lugar, petición acogida en la sentencia que el recurso de apelación no impugna, consiente.

Derivada de esa primera petición hacía una segunda y tercera alternativas entre si: que la parte demandada cesase en el uso del horno en tanto no hiciese los trabajos necesarios para dar solución al problema, y que de no hacerlo, es decir, de no realizar trabajos de reparación cesando el uso, se declarase resuelto el contrato de arrendamiento y se prive al propietario del derecho de uso durante dos años. Nótese que, como se ha dicho, no pedía condena a reparar.

El juez a quo, constatada la existencia de actividad molesta, el uso del horno de leña sin la necesaria evacuación de humos, advierte que el art. 7.2 de la LPH autoriza la orden de cesación y la adopción de medidas coercitivas para que en el futuro, si la actividad se restablece, deje de ser molesta, al inicio del fundamento de derecho cuarto.

Pero considera desproporcionada esa resolución del arrendamiento y esa privación del uso y considera suficiente la solución que se recomendó por la arquitecto técnico Sra. Adelina , colocación de tubo estanco, y el cese del uso del horno de leña mientras no evacue por ese tubo estanco. En ese momento el razonar del juez pasa la reconvención, y su desestimación. Que articula en un fallo que 'estimando parcialmente la demanda' declara la actividad molesta y establece esas dos condenas, al cese temporal en tanto se hace la obra, y la realización de la obra a costa de los demandados. Estimación parcial que da menos de lo que se pide por lo que no hay incongruencia extra petita.

Pero es que además con ello daba respuesta a lo que planteaba la reconvención, que pretendía que se declarase que la obligación de soportar el coste de la obra debía recaer sobre la comunidad. Estando, en definitiva, ambas partes de acuerdo en la necesidad de la obra, está obligado a resolver quien debe hacer frente a la misma, y resuelve la disyuntiva entendiendo que no lleva razón la reconvención, que no debe recaer sobre la comunidad de propietarios. Ergo recaerá sobre los recurrentes. Y así lo establece. Podría no haberlo hecho, limitar la estimación a la demanda en la declaración de actividad molesta y al cese temporal en tanto se realizasen las obras desestimando la reconvención. Quedaría paralizada la actividad en tanto se realizasen unas obras, que no tendría que hacer la comunidad. Planteado el debate como una disyuntiva, entre comunidad y demandados, debía dar respuesta y lo ha hecho.

No tiene sentido este argumento formalista, vacío de contenido real.



TERCERO.- En efecto, el recurso descansa sobre la premisa de que el patio, o patinillo por el que discurre el conducto de evacuación es elemento común, y la de que también lo es el conducto empleado para la canalización del humo del horno de leña del local, y que así lo recoge la sentencia apelada, y que el hecho de que su uso sea privativo del local no obsta a que su conservación deba ser soportada por la comunidad.

Y que al no haberlo establecido así, al haber hecho recaer sobre el comunero el gasto, la sentencia apelada incurre en vulneración de la norma sobre gastos de reparación de elementos comunes.

Esto no es cierto, la sentencia apelada no ha establecido ninguna obligación de reparar un elemento común de uso privativo. En realidad no se plantea si el tubo por el que está sacando el humo de su horno el local de los demandados es elemento común o privativo. Que sea elemento común o privativo es irrelevante para la decisión que se somete a su consideración. Pues, elemento común o privativo, no es un tubo de evacuación de humos. Sacar los humos por ese tubo es actividad molesta, no porque el tubo se haya averiado y deba ser reparado, sino porque es un tubo 'que no garantiza, por sus características, la necesaria estanqueidad para evitar ... fugas' . Aprovechar un simple tubo de ventilación para dar salida de humos a un horno de leña como hace el local, es actividad molesta pues produce indefectiblemente contaminación y olores a los vecinos, sea ese tubo común de uso privativo o elemento privativo. De ser común, no estaría amparada por el art. 9.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , pues obliga a todo propietario al 'uso adecuado' de los elementos comunes ya sean de uso general o privativo, y no es adecuado sacar humos por conducto que no se diseñó para ello.

De ser privativo, por el mismo motivo. Esta es la razón por la que el juez a quo decide que no puede ser obligada la comunidad a realizar la instalación de un tubo estanco, distinto esencialmente al existente.

En consecuencia, fracasa el recurso en todos sus motivos, pues fracasa su fundamento común. No puede ser condenada la comunidad a hacer obras en una chimenea que es tal, ni el patinillo ni el tubo que por el mismo discurre se diseñaron como chimenea de evacuación de humos. La chimenea no se ha averiado, sino que no existe, como dice la sentencia apelada en algún pasaje. Es la conexión del horno del local a un simple tubo de ventilación lo que le ha pretendido convertirlo en una chimenea de facto, intento fracasado obviamente, pues al no ser estanco hay fugas. Son esas fugas las que habrán de ser evitadas, pero no a costa de la comunidad.



CUARTO.- El fracaso del recurso lleva consigo la condena en costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flora , María Consuelo , Otilia , Jose Luis y Victor Manuel , contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 399/2016, confirmando dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.