Sentencia CIVIL Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 825/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000825/2017

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 88

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dos de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001083/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Germán y Elena , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN JOSE ORTEGA GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y de otra como demandado - apelado/s BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL DOMINGO BOLUDA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, con fecha 31 de julio de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Javier Blasco Mateu en nombre y representación de D. Germán y Dña. Elena debiendo absolver y absolviendo a la entidad Banco e Santander S.A. de todos lo pedimentos deducidos de contrario. Debiendo condenar y condenando a D. Germán y Dña. Elena al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de febrero de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de don Germán y doña Elena formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER en ejercicio de las siguientes acciones:

Acción de nulidad de la compraventa de valores Santander.

Subsidiariamente: responsabilidad por incumplimiento contractual derivado de la falta de información en la compra de dichos valores e indemnización de daños y perjuicios con fundamento en los artículos 1101, 1124, 1303 1295 etc.

Sustentan su pretensión en que, en fecha que se desconoce, pues el documento carece de la misma, por consejo de los empleados de la entidad bancaria, firmaron la orden de compra de un producto, si bien la compra se efectuó el día 4 de octubre de 2007, por importe de 100.000.-€

Accedieron a la compra sin conocer las verdaderas características del producto y el riesgo de pérdida del capital invertido.

Cuando se llevó a cabo el canje obligatorio de las obligaciones por acciones del Santander -el 4 de octubre de 2012- no sólo la acción no se había revalorizado sino que el precio fijado inicialmente a 16,04 € por acción que fue modificado a 12,96.- € (f. 180 tomo I bis), descendió en un 54%.-. Por eso los actores invirtieron 100.000.- € y en el momento del canje sufrió unas pérdidas de 54.729,59.-€ (doc 123 del tomo I bis)

La representación del Banco Santanderse opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar la falta de legitimación activa de doña Elena para reclamar por el total de la inversión realizada en Valores Santander pues el contrato fue suscrito, únicamente, por Don Germán . En segundo lugar, invoca la caducidad de la acción. Y, sobre el fondo del asunto, alega que la parte actora era plenamente conocedora de las características del producto que adquiría puesto que para ello solicitó un préstamo de 100.000.-€. Además es militar y médico cardiólogo, y ha ejercido funciones de dirección, estando familiarizado con los productos bancarios.

Al cliente se le proporcionó toda la información necesaria entregándole el tríptico en el que se resumían las características esenciales del producto de forma clara con ejemplos teóricos de rentabilidad, firmando que conocía las características del producto y sus riesgos.

Banco Santander informó a sus clientes de las vicisitudes de la inversión en todo momento.

La sentencia de instanciarechaza la falta de legitimación activa de la esposa. Rechaza la caducidad de la acción, puesto que fija el día inicial en el canje de las acciones de 4 de octubre de 2012. Y desestima la demanda condenando a los actores al pago de las costas.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice:"También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.Como primer motivode su recurso la parte apelante invocala errónea valoración de la prueba. Sostiene:

No hubo entrega efectiva de documentación PRECONTRACTUAL que explicara las características y riesgos de los Valores Santander.

No hay rastro documental de entrega de ninguna documentación. El producto se les ofreció como un plazo fijo.

Las mismas circunstancias se dan en la FASE CONTRACTUAL.

No se les entregó el tríptico y por eso no lo firmaron. Además el TRÍPTICO no advierte de los verdaderos riesgos del producto que no es otro que la posibilidad de pérdida del capital..

No son valores líquidos porque el canje, hasta el definitivo, está determinado en fechas concretas.

En la orden de compra se dice que hay una Nota de Valores Registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero se añade, que se pone a disposición del cliente, que no se entrega. La nota de valores no se entregó en la fase precontractual ni en la contractual. No se le entregó el único documento que podía proporcionar conocimiento sobre las características del producto.

Como segundo motivode su recurso la parte alega el Banco Santander tampoco enmendó la falta de información en la fase Postcontractual.

Nunca se ha entregado ningún documento que explique los riesgos efectivos del producto. La demandada aporta un rosario de cartas que no fueron entregadas ni recibidas por el actor. En el presente caso, ni las cartas postcontractuales, ni la información fiscal ni los extractos fueron recibidos por la actora. El Banco Santander guardó silencio sobre las características del producto. Las pérdidas sufridas superan el 50% de la cantidad inicialmente invertida. Al no hacer nada para evitar estos perjuicios nace su obligación de indemnizar.

Como RESUMEN de su recurso la parte esgrime que ha quedado probado la grave negligencia que se advierte, al menos, en la venta y depósito de los valores Santander. No se informó antes de los riesgos; no se le hicieron los perfiles y test que ya existían antes de MiFID; no se entregó documentación informativa a la actora; no se les ha proporcionado información después.

Como tercer motivo de su recurso la parte invoca la verdadera naturaleza y los riesgos de los valores Santander.

La jurisprudencia entiende que se trata de un producto complejo, muy complejo, de carácter híbrido, que participa tanto de los bonos como de las acciones. Y subordinado. En el que se puede perder gran parte del capital.

Ha sido sancionado por este producto por el regulador.

Como cuarto motivode su recurso la parte aduce que en el presente caso se produce un grave error en las adquisiciones de nuestra Litis. Ha de decretarse la nulidad del canje.Al demandante no se le proporcionó ninguna información. Ni al llegar al canje se le informa de ningún peligro o de que se perdería capital. El canje también debe ser anulado por ser nula la compra inicial y porque nada advierte sobre la pérdida del capital inicial.

Los documentos informativos nunca se remitieron a la parte actora. Antes del Canje no se le informó de las pérdidas que se iban a producir. El Banco conocía la ruina que iba a suponer para el banco. No es suficiente con que el Banco diga que entregó la documentación sino que es necesario que se haya entregado al cliente y se acredite. El contrato no se ha consumado, sería un contrato de tracto sucesivo.

Cuando tuvo lugar el canje obligatorio, la demandada lo comunicó con una carta que el demandado no recibió pero que en la misma tampoco se explicaban las características, naturaleza o riesgos de los valores. Se anuncia una ratio de canje que ninguna pérdida revela ni anuncia

Es a partir del canje obligatorio cuando el actor es consciente de la pérdida habida. Por ello ha de rechazarse la caducidad.El Banco incide en que no son un producto complejo, pese a que sí lo son.

Como quinto motivo de su recursoincide en que, en el presente caso, se dio un grave error esencial en la adquisición: un error esencial y no enmendado por el Banco.

El error es achacable al Banco Santander pues informó deliberadamente mal sobre las características del producto. Desinformación que se perpetúa durante toda la vida del producto, incluso en el canje.

Como sexto motivo de su recurso, si bien se articula como en el punto séptimo se invoca que, en cualquier caso existe una responsabilidad contractual del Banco Santander en la compra de esta Litis.

Alega que proporcionar información según el artículo 79.1 de la LMV es una obligación legal. Así como entregar a tiempo tales informaciones El TS en la sentencia de 12 de enero de 2015 ha dado especial importancia a esta obligación. Este requisito también se daba en la normativa PRE MiFID. No averiguó el perfil del actor; no proporcionó información pre, durante el contrato, y durante la vida del mismo. Ya en el año 2008 la información fiscal revelaba que el valor de los títulos era casi del 50%.-

CUARTO.La parte apelada se oponeal recurso invocando, en síntesis, que antes de la compra hubo varias reuniones con el actor, pues firmó una primera muestra de interés por 20.000.-€ que luego amplió a 100.000.-€ manifestando su interés en los valores convertibles. Y se celebró una tercera reunión para firmar la orden de suscripción. Se le entregó el Tríptico informativo, y siempre se hablaba de Valores Convertibles y de conversión obligatoria, fijándose, de entrada, un valor de la acción de un 116% por tanto se sabía que estaría por encima de su cotización. En el ejemplo ya se hablaba de una posible pérdida del 21,07%. Se garantizaba la emisión del producto pero nunca el capital. No era obligatorio firmar el tríptico. La nota de valores no va destinada al cliente sino a la CNMV

La circunstancia de que el actor suscribiera un préstamo respalda la correcta información proporcionada. En el préstamo se hizo constar que era para comprar activos financieros pues el actor pretendía beneficiarse de la diferencia entre el coste de la financiación y los beneficios de la inversión. Nadie pide un préstamo sin asesorarse sobre las características del producto que va comprar con él.

Sus conocimientos y la información que se le facilitó está avalada por el testimonio de los empleados del Banco, sr. Jose Ramón y Sra. Zaira .

Las cartas hay que tenerlas por enviadas y recibidas dentro de un contexto de habituabilidad y normalidad en las comunicaciones bancarias. También se le mandaba la información fiscal en la que aparecía con claridad la cotización. Conclusión. Se le ha proporcionado una correcta y precisa información que ha sido correctamente valorada por la sentencia de instancia.

Añade que no hubo relación de asesoramiento financiero ni conflicto de intereses, únicamente ofrecimiento del producto. El asesoramiento ha de entenderse con criterio restrictivo. Tampoco hay conflicto de intereses. El Banco no emitió recomendación alguna. Hace hincapié en que no es aplicable la normativa Mifid y que no se trata de un producto complejo según señala la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

Las sanciones administrativas impuestas al Banco Santander han sido revocadas o están recurridas; la no anulada se refiere, únicamente a conductas irrelevantes, con mera trascendencia administrativa.

Se ha considerado como una venta de acciones diferida. Y ha sido catalogado como un producto amarillo, apto para minoristas.

Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1986.2 del CC igualmente no procede.

QUINTO.Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento en la compra de Valores Santander, entre otras, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 733-17.

En la misma dijimos:

El examen sobre si los demandantes compraron los Valores Santander porque su consentimiento se hallaba viciado por error, exige que analicemoslas características del producto.

Los Valores Santander fueron emitidos por la entidad mencionada para financiar la compra por el Banco Santander, junto con otras entidades formando un consorcio, de las acciones de ABN AMRO, estando el futuro y resultado de la inversión condicionada a tal adquisición:

En el supuesto de que la compra no se llevase a cabo, actuaban como un valor a renta fija que se amortizaba al año de su emisión, el día 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital más un interés fijo del 7,30%. Los intereses se pagarían trimestralmente.

Si se producía la adquisición de la entidad Bancaria ABN AMRO, los valores Santander pasaban a ser obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco de Santander que devengarían un interés hasta su conversión:

** Durante el primer año el interés sería del 7,30%

** A partir del primer año, sería del euribor a tres meses más 2,75%.

El titular de las obligaciones podía canjearlas por acciones, de forma voluntaria, el día 4 de octubre de cada año, en 2008, 2009, 2010, 2011, o bien, de forma obligatoria el día 4 de octubre de 2012 a un precio fijo y predeterminado, a 16,04 € por acción, hecho que se comunicó a los interesados el día 17 de octubre de 2007.

Posteriormente, el 30 de marzo de 2012, también se concedió la posibilidad de realizar el canje el día 4 de junio, de julio, de agosto y de septiembre de 2012.-

Sobre la naturaleza de los BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia del 17 de junio de 2016, Roj: STS 2894/2016, Nº de Recurso: 1974/2014 , Nº de Resolución: 411/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, nos ha dicho, con carácter general, que constituyen productocomplejos y de riesgo:

"1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

[...]

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición."

En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y a la documentación aportada a las actuaciones estimamos que no se ha demostrado que se proporcionase a los actores toda la información necesaria atendiendo a su carácter de producto complejo y de riesgo, con carácter previo a la firma, prueba que correspondía a la entidad bancaria, y cuya extensión pasamos a analizar.

Y, como hemos visto, no es suficiente con que los actores, en este caso, don Germán firmase la orden de compra en la que, de forma impresa, se hace constar que ha recibido y leído el Tríptico Informativo y que tiene a su disposición la Nota de Valores, pues en el citado tríptico no se advierte de que se trata de un producto de riesgo con posibilidad de pérdida del capital invertido. Es cierto que uno de los ejemplos existentes alude a una pérdida del 21,07€, pero referido a un supuesto de no pago de remuneración, no al de pago de remuneración y conversión el 19/10/2012, en el que fija TAE 9,394%.-

Tampoco se hace ninguna mención al riesgo que entraña la operación en la nota de valores, pues en el apartado "Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones" se hace una estimación y se indica que si no se han revalorizado un 16%, puesto que el precio inicialmente se fijó en un 116%, no recibirá en el canje las acciones que se correspondería a la inversión realizada en Valores, pero estas manifestaciones, no dirigidas a los clientes, no son suficientes para considerar que se ha dado cumplimiento a la obligación de informar sobre el riesgo de pérdida, en el momento del canje, de capital invertido.

SEXTO: El Tribunal Supremo, en la sentencia del 22 de enero de 2018, Roj: STS 133/2018, Nº de Recurso: 1795/2015 , Nº de Resolución: 30/2018, Ponente: MARIA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN, realiza un minucioso examen del deber de información de la entidad bancaria en los supuestos de contratos celebrados con anterioridad a la entrega en vigor de la normativa MiFid, porque, si bien, en el presente supuesto analiza un contrato de Swap, examina los criterios generales sobre las obligaciones de información en los siguientes términos (el subrayado es nuestro):

"En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (los contratos objeto de este proceso se suscribieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresade servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos deswap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente:

1.Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citadasentencia, 10/2017, de 13 de enero,reitera que la normativa pre-MiFID «ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en quéconsistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

»[...

»Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

»'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada yacompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2.Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:

a)Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero ,declara al respecto:

«[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente laexistencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

»A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b)Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad,por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto:

«No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».

c)Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre ,razona:

«Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en lasentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

»[...]

»Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo... no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada».

En particular respecto del mismo banco aquí demandado-recurrido, considera que «no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada», y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .

Lasentencia 2/2017, de 10 de enero, reiteró al respecto que:

«En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para unprofano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y noengañosa de estos extremos».

En la misma línea, lasentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que «las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En lassentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento».

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta «una mera ilustración sobre lo obvio», es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d)Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

«No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación deswaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009».

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

3.En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swapcon objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró:

«[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos».

En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre ,también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC ."

Aplicada la doctrina al presente caso estimamos que la mera entrega de los documentos informativos iniciales, o las manifestaciones relativas al riesgo en general o al propio de los valores que cotizan en bolsa, no son suficiente información para conocer los riesgos de este producto complejo, ya que se trata de meras referencias generales que se plasman tanto en la orden que consta en el documento unido al folio 66 como en el anexo del folio 67.

Igualmente es irrelevante el que hubiese suscrito un contrato de préstamo para financiar la compra de los valores o el que se hubiesen celebrado varias reuniones entre los actores y los empleados de la entidad bancaria puesto que lo transcendente no es el número de reuniones sino su contenido, el contenido de la información inicial, puesto que si la información inicial era insuficiente o no explicaba el verdadero riesgo de la operación, ninguna trascendencia podían tener las reuniones y la firma del préstamo.

También hemos de rechazar las alegaciones relativas al perfil profesional de don Germán , médico, especialista en cardiología; General de Brigada del Cuerpo Militar de Sanidad y director de un gran hospital militar, dado que revela una gran formación y especialización pero en facetas ajenas a la actividad financiera, en relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué atender para conocer cómo funcionaba el producto y conocía el riesgo que asume. En el presente caso, de la documentación aportada se desprende que los únicos productos que había adquirido eran planes de pensiones.

Lo expuesto nos lleva a concluir que los actores incurrieron en error al prestar el consentimiento para la adquisición de los Valores Santander.

SÉPTIMO: La parte apelada, en su escrito de recurso, si bien no ha impugnado la sentencia reitera la caducidad de la acción, y dado que se trata de una cuestión que puede ser apreciada de oficio, la analizamos brevemente, para destacar que compartimos el criterio que fija la sentencia de instancia.

Así pues, entendemos que el momento en el que la parte actora tuvo pleno conocimiento de las características del producto adquirido, se produjo cuando efectuó el canje por las acciones, pues únicamente en dicho momento conoció el valor en el mercado de las acciones que se le adjudicaban y su diferencia con el precio fijado por la entidad bancaria, dado que, como invoca la parte actora, el precio de la acción no se determinaba, únicamente, por la evolución del mercado, sino también por las sucesivas ampliaciones de capital, y otras operaciones financieras acordadas por la entidad Bancaria, por eso, en el presente caso, el actor hizo una inversión inicial de 100.000 € y las acciones que se adjudicaron tenían un valor en el mercado, aproximadamente, de 45.300.- €, puesto que la acción no alcanzaba los 6 €. (doc 123 del tomo I bis).

En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de enero de 2018, Roj: STS 205/2018, Nº de Recurso: 428/2015 , Nº de Resolución: 44/2018, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, en la que se analiza la caducidad de la acción y el día inicial para el cómputo, indicando:

" El recurso, para justificar el interés casacional, refiere la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales con relación a las distintas interpretaciones del artículo 1301 del Código Civil para la determinación del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, por error vicio en el consentimiento prestado.

Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso.

En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»"

OCTAVO: Así, pues, decretada la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de los Valores Santander, procede determinar las consecuencias de la misma, que no son otras que las fijadas en el artículo 1303 del CC , por tanto, los actores deberán hacer entrega a la demandada de las acciones que tienen en su poder, consecuencia del canje que se materializó el 4 de octubre de 2012, y la demandada deberá reembolsarles la suma de 100.000.-€ de la que se detraerán todas las cantidades que los actores hayan percibido desde su adquisición, intereses, dividendos, etc, en ambos casos, con el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de las cantidades y entregas.

En materia de costas, al estimarse la demanda, las de la primera instancia serán a cargo del Banco Santander SA y, al estimarse el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación don Germán y doña Elena contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada en los autos número 1083-15 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda:

Declaramos la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander suscrito entre las partes el día 4 de octubre de 2007 (sin fecha), así como su canje por acciones del día 4 de octubre de 2012.

Condenamos a las partes a que procedan a la recíproca restitución de prestaciones con los intereses correspondientes a cada uno de los pagos y abonos así como a la entrega de las acciones.

Se condena al Banco Santander al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las generadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a dos de Marzo de dos mil dieciocho.