Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 472/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00088/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2018
SENTENCIA Nº 88/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de medidas de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de
Palma, bajo el nº 201/17, Rollo de Sala nº 472/18 , entre partes, de una como demandante-apelante don
Rodolfo , representada por el Procurador Sra. Darder Balle, y de otra, como demandada-impugnante doña
Santiaga , representada por el Procurador Sra. Font Jaume, asistidas ambas de sus respectivos letrados,
Sr. Santandreu y Sra. Timoner. Siendo parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 18-4-2018, aclarada por auto de 3-5-18, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Darder Balle, actuando en nombre y representación de Don Rodolfo frente a Doña Santiaga , debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º- La guarda y custodia de los menores Vanesa y Teodosio será compartida por ambos progenitores, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores tanto en su ejercicio como en su titularidad, determinándose que el tiempo de estancia será repartido en los siguientes términos: Para el efectivo cumplimiento del régimen de custodia compartida, los menores permanecerán por tiempo de una semana con cada uno de ellos, de lunes a lunes, con entregas en el centro escolar y recogidas por el otro progenitor a la salida del centro escolar. En el supuesto que el día sea festivo o no lectivo la entrega se realizará a las 10.00 horas en el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar su semana de custodia.

Asimismo, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos la semana de custodia del otro progenitor podrá estar en su compañía los jueves desde la salida del centro escolar hasta la entrada en el colegio al día siguiente. En el supuesto que el día sea festivo o no lectivo la entrega se realizará a las 17.00 horas en el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar su visita intersemanal.

Durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano se disfrutarán por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el Convenio Regulador de 8 de julio de 2015.

2º- Don Rodolfo satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de TRESCIENTOS Euros (300€) mensuales, cantidad que será actualizable anualmente, cada primero de Enero, de conformidad con el IPC que dicte el INE u Organismo Oficial que le sustituya.

Cada progenitor asumirá el coste de vestido, calzado, y alimentación de los hijos durante los períodos en que les tenga consigo.

3º- Ambos progenitores sufragarán por mitades los gastos de los menores que se detallan en el Convenio Regulador de 8 de julio de 2015, así como los gastos extraordinarios en la misma forma que se recoge en dicho convenio.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.' Posteriormente se dictó auto del ss tenor: 'Se procede a la aclaración parcial de la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2018 en los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas 201/2017 presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Garau Montane actuando en nombre y representación de Doña Santiaga , y en el punto primero del fallo de la sentencia donde se dice: 'La guarda y custodia de los menores Vanesa y Teodosio ', debo decir: 'La guarda y custodia de los menores Berta y Teodosio .' Respecto del resto de peticiones, debe mantenerse el contenido de la misma en toda su integridad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y vía impugnación por la demandada, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se dictó auto de fecha 27/19/18, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 6 de marzo de 2018, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, es recurrida en apelación por el actor, Sr. Rodolfo y vía impugnación por la madre demandada. Aquél interesando: 'Se revoque el apartado 2º de la Sentencia en donde se fija la cantidad de 300 € en concepto de pensión alimenticia, y en su lugar se acuerde que: Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de los menores en los períodos de estancia que les correspondan, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

Y todo ello con expresa condena en costas de esta alzada a la demandada.' La madre impugna la sentencia interesando: '1.- Que D. Rodolfo satisfará a la Sra. Santiaga en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros) mensuales, cantidad que será actualizable anualmente, cada primero de enero, de conformidad con el IPC que dicte el INE u organismo Oficial que le sustituya.

2.- Se acuerde que cualquier gasto necesario escolar o de otra índole distinta a lo que es la aportación que realiza cada progenitor en estancias con sus hijos (comida o comedor escolar, enseres de los menores, ropa y ocio) que se pagará por mitades por ambos progenitores, (y sin perjuicio de la pensión que se ha interesado que se fije en 450 euros mensuales). En el pago de dicho gasto a medias se incluye además de los indicados en el convenio regulador la cuota voluntaria escolar de importe de 60 euros mensuales para cada hijo, es decir 120 euros mensuales por ambos hijos.

3.- Los gastos extraordinarios por actividades extraescolares se pagarán a mitades por ambos progenitores, salvo los gastos de coro y piano de Berta que debe seguir asumiendo el padre y el gasto de natación de Berta que debe 16 seguir asumiendo la madre, y ello porque se iniciaron dichas actividades de la hija Berta bajo estas premisas y con dicha condición y por tanto ello debe mantenerse.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa.'

SEGUNDO .- Pues bien, como vimos, la sentencia acordó una modificación de las medidas dispuestas en el previo proceso de divorcio, donde de común acuerdo se dispuso que la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio Teodosio nacido el NUM000 de 2008 y Berta nacida el NUM001 -2010 se atribuía a la madre, con patria potestad compartida, acordando, en virtud del entendimiento logrado en el acto de la vista, una guarda y custodia compartida con alternancia semanal de lunes a lunes con las especialidades que han quedado reflejadas en el fallo de la sentencia antes trascrito.

No obstante ello fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros al mes para los dos hijos atendiendo a la desproporción de ingresos entre los progenitores pronunciamiento impugnado por ambas partes.

Ciertamente como se alega por los recurrentes el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, en la Sentencia número 55/2.016, de 11 de Febrero , ha declarado (y es cita literal) que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. (...)'.

Esta misma Audiencia ha declarado entre otras en la Sentencia 151/2012 de 16 de abril dispone: 'La guarda y custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes, siempre que las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto. No obstante ello, dicha concreta contribución que, en tal caso, uno de los progenitores prestaría para cubrir, en mayor o menor medida, los alimentos del menor durante la custodia del otro progenitor, debería respaldarse, por parte de quien lo solicita (...), en una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre.'

TERCERO .- Esta Sala, una vez examinada la prueba practicada en primera instancia y la admitida y realizada en esta alzada considera, con la juez 'a quo', que ciertamente existe entre los dos progenitores una desigualdad de ingresos económicos, muy superiores los del padre respecto a la madre que justifica el establecimiento a cargo del padre del abono de una pensión de alimentos para los hijos, pese al sistema de custodia compartida.

La sentencia de divorcio julio 2015 que fijo a cargo del padre una pensión de alimentos para los dos hijos de 600 euros al mes y según las declaraciones del IRPF del padre ejercicio 2014 obtuvo unas retribuciones dinerarias de 4.940 Euros, un rendimiento neto reducido de las actividades económicas en estimación objetiva de 6.833,69 Euros siendo la base imponible general de 10.175,25 Euros; y del ejercicio 2015 en el que obtuvo unas retribuciones dinerarias de 5.371,08 Euros, un rendimiento neto reducido de las actividades económicas en estimación objetiva de 7.516,58 euros siendo la base imponible general de 10.437,16 Euros.

Consta también contrato de arrendamiento de la vivienda por la que abona una renta de 450 euros; recibo de la cuota hipotecaria por importe de 649,41 euros respecto de la vivienda de su propiedad.

Como se dice en la sentencia: 'Tras requerimiento judicial aportó el extracto de movimientos de la cuenta corriente en BBVA terminada en 3198 desde el 29 de mayo de 2015 al 4 de mayo de 2017 con un saldo en cuenta a esa fecha de 82,82 euros; y de la cuenta abierta en Bankia que presenta un saldo a favor en fecha 21 de abril de 2017 de 1.809,72 euros, donde se le viene descontando el importe del préstamo suscrito (siendo a fecha 10 de abril de 2017 un importe de 649,41 euros), donde se le cargan la facturación de la tarjeta de crédito y donde constan ingresos de nóminas.

Por su parte, la demandada presentó junto a su escrito de contestación a la demanda la declaración del IRPF del ejercicio 2014 en el que obtuvo unos ingresos de explotación de 43.578,75 euros, siendo los gastos fiscalmente deducibles de 17.940,52 euros, por lo que el rendimiento neto reducido fue de 24.356,32 euros, siendo la base imponible general de 24.471,82 euros. En la declaración del IRPF del ejercicio 2015 obtuvo unos ingresos de explotación de 44.482,84 euros, siendo los gastos fiscalmente deducibles de 19.316,20 euros, por lo que el rendimiento neto reducido fue de 24.063,68 euros, siendo la base imponible general sometida a gravamen de 21.913,68 euros.

Tras requerimiento judicial, se aportó copia del extracto de movimientos bancarios en la entidad Bankia terminada en 3020 desde el 1 de junio de 2015 hasta el 10 de mayo de 2017 con un saldo en cuenta en esa fecha de 6085,29 euros; en la entidad BBVA desde el 12 de junio de 2015 al 10 de mayo de 2017 con un saldo en cuenta en esa fecha de 1.147,75 euros. También aportó copia de los contratos de trabajo y nóminas de la persona que la demandada ha tenido a su cargo desde septiembre de 2015 a abril de 2017.' Durante la tramitación del pleito en primera instancia se produjo un cambio en el trabajo de la actora, cambio formalmente concordado por ella y Mapfre, si bien hemos de suponer fundadamente que no del todo libre, por lo que supone de pérdida de ingresos para la señora Santiaga ya que se prevé que la Sra. Santiaga deje de percibir cualquier tipo de compensación por conceptos diferentes a las comisiones.

También se constata que a partir del 1 de julio de 2017, para las pólizas de seguro celebradas con anterioridad a dicha fecha, Mapfre pagará al agente el 55% de las comisiones establecidas en el contrato de Agente exclusivo y en sus anexos sobre las primeras que se cobren efectivamente y para las pólizas de seguro celebradas a partir de la citada fecha, se aplicarán los porcentajes de comisiones establecidas en el contrato de Agente exclusivo y en sus anexos. De igual manera, se aporta copia del certificado expedido por Mapfre acreditativo del extremo y copia del correo remitido a su defensa con aportación de datos fiscales de 2016, declaración del IRPF del 2016 y resumen de ingresos de 2017 en los que se advera cómo la Sra. Santiaga ha visto reducido sus ingresos respecto de los obtenidos en el año 2016 en unos 3.200-3.300 euros.

De la documental aportada en esta alzada resulta que los ingresos actuales de la señora Santiaga como mucho de seguir la suma del apelante ascienden a 1800 euros al mes y ello puesto en relación con los que como taxista percibe el demandado, al menos los declarados, son muy superiores pues le suponen unos 3000 mil euros al mes, que en los meses de verano pueden alcanzar los 6 mil, 7 mil mes, aun cuando tenga también que soportar los gastos propios de su actividad lo cierto es que, como decimos, los ingresos del padre son muy superiores a los de la madre, y con dichos ingresos ha venido abonando 600 euros al mes para los dos hijos, cuando la situación económica de la madre era mejor. Por ello entendemos que está justificada el establecimiento de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los hijos, sería contrario a la regla de proporcionalidad del Art. 145 y 147 cc y al principio del favor filii, su no establecimiento.

Ello sentado entendemos, que la cantidad de 300 euros fijada por la sentencia apelada a cargo del padre debe ser mantenida pues, por otro lado, si bien es cierto que la madre ha sufrido una disminución de ingresos, también lo es que ha sufrido una disminución de gastos al dejar de ser delegada con oficina de Mapfre en DIRECCION000 y los tiempos de estancia con sus dos hijos se han visto reducidos por mor de la custodia compartida, por lo que no consideramos procedente incrementar el importe de la pensión.



CUARTO .- En cuanto a los gastos de los menores la madre impugnante pretende que revoque la sentencia en el sentido de concretar y fijar que cualquier gasto necesario escolar o de otra índole distinta a lo que es la aportación que realiza cada progenitor en estancias con sus hijos (comida, enseres, ropa y ocio) que cada progenitor debe ser pagado por mitades por ambos progenitores (y sin perjuicio de la pensión que se ha interesado que se fije en 450 euros mensuales). En el pago de dicho gasto a medidas se incluirían los gastos indicados en el convenio y cualquier otro necesarios, a modo de ejemplo la cuota voluntaria escolar de importe de 60 euros mensuales para cada hijo, es decir 120 euros mensuales.

No existe motivo alguno por el cual deba ser acogida la citada petición materna pues lo que las partes acordaron en su día en el convenio respecto a los gastos de los hijos, al margen de la pensión de alimentos, es lo único que debe mantenerse no constando haberse producido alteración alguna de las circunstancias que justifique la pretensión de pago de más gastos que los enumerados, ni, por lo tanto, de la cuota voluntaria escolar, que además según relata la impugnante ya venía abonándose cuando se firmó el convenio de divorcio donde ninguna referencia se hizo a dicho gasto.



QUINTO .- La sentencia que se recurre indica que los gastos por actividades extraordinarias deben ser pagados por mitades. La madre interesa que se revoque la sentencia indicando expresamente que los gastos extraordinarios por actividades extraescolares se pagarán a mitades por ambos progenitores, salvo los gastos de coro y piano de Berta que debe seguir asumiendo el padre y el gasto de natación de Berta que debe seguir asumiendo la madre, y ello propio acuerdo de los progenitores, porque dichas actividades se iniciaron bajo estas premisas y con dicha condición.

Lo cierto es que el padre explicó claramente en su interrogatorio la razón por la que venía abonado las clases de coro y piano de su hija menor, pues se trata de actividad recomendada por el colegio y negarse la madre a su realización, estando dispuesto a pagar una actividad y el problema vino por las clases de Robótica de su hijo que la madre se negó a pagar en su integridad y cuyo importe es de 35 euros al mes.

En definitiva, el padre expresó su disconformidad con el comportamiento de la madre y consideramos que las actividades extraescolares deben seguir siendo abonados en su totalidad por mitad entre ambos progenitores en los términos previstos por el convenio, sin perjuicio de que en su aplicación práctica un progenitor, por las razones que sea, decida asumir en solitario el pago de alguna actividad concreta.



SEXTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante y a la impugnante, al ser desestimados íntegramente dichos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Darder Balle, en nombre y representación de don Rodolfo , Y LA IMPUGNACION presentada por el procurador Sra. Font Jaume, en nombre y representación de doña Santiaga , contra la sentencia de fecha 18/04/2018 aclarada auto de 03/05/18, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , en los autos Juicio Modificacion de medidas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Al desestimarse el recurso y la impugnación, imponemos a los recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.