Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1079/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 88/2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de Algeciras
Autos de Juicio Ordinario número 1945/2015
Rollo de Apelación número 1079/2017
En la Ciudad de Cádiz, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos
de Juicio de Ordinario número 1945/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
Algeciras, seguidos a instancia de Don Antonio y Doña Almudena , representados en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Ignacio Prieto Pendás y asistidos por el Letrado Don Javier de la Riera
Díaz, frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Carlos Villanueva Nieto y defendido por el Letrado Don Miguel Luque Portero; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Algeciras dictó Sentencia de fecha 7 de julio de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 1945/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Antonio y Dña. Almudena contra CAJASUR BANCO S.A.U.: - Declaro la nulidad por abusividad del inciso o párrafo incluido en la cláusula TERCERA de la escritura aportada como documento número 3 a la demanda (otorgada el 20/9/2010 ante el Notario Don Enrique Javier de Bernardo Martínez- Piñeiro entre la actora y la entidad demandada) que establece límites a la baja de la variación de los tipos de interés, y que tiene la siguiente redacción: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el nominal anual ni superar el tipo de interés no podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual, ni superar el 12,00 por ciento nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de la aviación pactado resultaron unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'.

- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, teniendo por no puesta la citada cláusula suelo, y en consecuencia, al no aplicar la limitación del tipo de interés variable en el cálculo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, con todas las consecuencias legales.

- Condeno a la entidad demandada a restituir a los demandantes en exceso pagado por intereses por la aplicación de las limitaciones a la baja de los tipos de interés variable mínimo desde el 20/9/2010, previa su determinación en ejecución de sentencia, devengando una vez fijada la cuantía los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas, declarando expresamente su temeridad a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 21 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad de la cláusula suelo, condenando a la entidad financiera a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, sin límite temporal, se alza en apelación la parte demandada que discrepa, en primer lugar, del pronunciamiento que no acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, invocando el principio de seguridad jurídica y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, con aplicación al caso de la STS de 24 de marzo de 2015 . En segundo lugar, se alega la improcedente condena en costas, al haberse allanado la parte demandada a las pretensiones de la actora, no existiendo requerimiento previo conforme prevé al artículo 395 LEC .



SEGUNDO .- Queda reducida la controversia planteada en el primer motivo de recurso a la improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, pretendiendo la entidad financiera apelante que se limite dicha devolución a las posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 , en aplicación de la doctrina sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su Sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina la improcedencia del motivo de recurso, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo, con posterioridad, en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Por todo ello, debe ser desestimado este motivo de recurso.



TERCERO.- La controversia suscitada en siguiente motivo de recurso se limita a la aplicabilidad al caso del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece: '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.' En la sentencia apelada se estima que el allanamiento ha sido parcial y que por tanto, no procede la aplicación de dicho precepto. En concreto, se considera parcial el allanamiento por las siguientes razones: (i) porque la demandada plantea una cuestión procesal, cual es la impugnación de la cuantía fijada por el actor; (ii) porque se opone a la condena en costas, negando la existencia de previo requerimiento; (iii) porque el allanamiento sólo lo es en cuanto a la pretensión principal, no así a la subsidiaria.

Efectivamente consideramos que el allanamiento no ha sido total y que por tanto, no procede la aplicación del indicado precepto, que parte de un allanamiento a la demanda total, sin condiciones, antes de contestarla. Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada suscita la controversia en cuanto a la cuantía del procedimiento, lo que determina que haya de convocarse audiencia previa. Por otra parte, la parte actora, en el suplico de la demanda, en su apartado tres, interesaba la condena de la entidad demandada a la restitución a los actores del exceso pagado desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 o, subsidiariamente, desde la fecha que se estimara procedente. La demandada sólo se aquieta a la pretensión principal, como demuestra con el anterior motivo de recurso.

Nos encontramos en este caso, por tanto, con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones de devolución de cantidades como efecto de la nulidad, que se dicen formuladas de forma subsidiaria, pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria.

Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC . En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 . No habiéndose allanado la parte demandada a esta pretensión, no podemos estimar que haya habido un allanamiento total a las pretensiones de la parte actora, que justifique que no se impongan las costas de acuerdo con el citado artículo 395 LEC , por lo que este motivo de recurso también ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Villanueva Nieto, contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Algeciras , en autos de Juicio Ordinario número 1945/2015, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.