Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 299/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00088/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0002923
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000382 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S A
Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado:
Recurrido: Isaac
Procurador: MARIA CATALINA VALLE CALLEJAS
Abogado: ELENA QUIRALTE ALCAÑIZ
S E N T E N C I A Nº 88/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a trece de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 382/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E

INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 299/2018, en
los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S A, representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por la Abogada Dª EUGENIA
ZULETA DE REALES CASTELLANOS, y como parte apelada, D. Isaac , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA CATALINA VALLE CALLEJAS, asistido por la Abogada Dª. ELENA QUIRALTE
ALCAÑIZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO
PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de enero de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Catalina valle Callejas, en nombre y representación de D. Isaac contra el Banco Santander Central Hispano, S.A.: -Declaro la nulidad de la estipulación sexta relativa la imposición de gastos al prestatario ,contenida en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 3 de octubre de 2007, salvo en lo relativo al impuesto sobre actos jurídicos documentados y, en consecuencia, condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de mil doscientos dieciocho euros con trece céntimos (1.218,13 €) cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC ; -Declaro la nulidad de la estipulación quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de junio de 2008, salvo en lo relativo al impuesto sobre actos jurídicos documentados y, en consecuencia, condeno a la entidad bancaria demandada a eliminarla citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás; Todo ello, sin expresa imposición de costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Banco Santander Central Hispano S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 6 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusula sexta relativa a los gastos de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 3 de octubre de 2.017 y condena a Banco Santander Central Hispano S.A. a abonar al actor la cantidad de 1.218, 13 euros, equivalentes a la totalidad de los gastos notariales, registrales, de gestión, excluyendo los derivados del impuesto de actos jurídicos documentados, más intereses legales desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual se devengan los intereses del artículo 576.1 de la LECivil , todo ello sin condena en costas.

Frente a la misma se alzan ambas partes litigantes.

Por un lado, la parte actora impugnando dos pronunciamientos concretos de la resolución recurrida; primero, el referido a la desestimación de la pretensión de condena a la demandada del abono del impuesto sobre actos jurídicos documentados; y segundo, la no imposición del pago de las costas de primera instancia a la entidad financiera demandada.

Por otro, la entidad financiera rebatiendo la declaración de nulidad de la referida cláusula. Argumenta que no hay norma imperativa que se los imponga a ella y que tratándose de una ampliación no obtiene ninguna ventaja ni ejecutiva ni real pues ya disponía de ellos al constituirse el préstamo. Subsidiariamente, invoca un error en la valoración de la prueba debido al abono de los mismos sin objeción alguna, reclamándolos diez años después, tras haber sido provisionados y liquidados. Subsidiariamente, aduce la incorrecta aplicación del artículo 13.03 por la afectación de terceros que impide hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del citado precepto. Finalmente, cuestiona la improcedencia del pago de los intereses legales como consecuencia de la devolución de las cantidades abonadas.

Por obvias razones de sistemática y lógica procesal iniciaremos el examen del recurso comenzando por el articulado por la entidad bancaria.

Recurso interpuesto por Banco Santander Central Hispano S.A.



SEGUNDO.- Con carácter previo a su análisis hemos de reflejar la doctrina jurisprudencial existente acerca de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios al prestatario.

La STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada por la resolución recurrida, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013)dice literalmente 'el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'...'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda'. Dicha doctrina se ha reiterado en posteriores sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018Jurisprudencia citada, Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la SalaJurisprudencia citada Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .Jurisprudencia citada Volcando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, se observa que la estipulación objeto del recurso establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, establece que todos los gastos e impuestos serán de cargo de la prestataria, por lo que la cláusula es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna del cliente, la introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual del consumidor, concepto no discutido por las partes, lo que conduce a la declaración de la cláusula como abusiva de acuerdo con las previsiones de los arts.

82 y 98 del TREGDCU, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino, además, por hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Situación que, a diferencia de lo que sostiene la entidad recurrente, en nada cambia por el mero hecho de que nos encontremos ante una escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario dado que con la misma no es cierto que el banco no obtiene ningún título ni ninguna garantía real sino que a la par que amplía el importe se beneficia de una mayor responsabilidad y extiende sus efectos tanto en cuanto al título como a la garantía a la totalidad de aquel. El interés y el beneficio es, por ende, mutuo. En definitiva, el escenario es el mismo y ninguna relevancia ni incidencia tiene, por tanto, que la inserción de dicha cláusula se produzca bien en la escritura de constitución bien en su posterior novación y ampliación. Lo decisivo es que la cláusula aparezca como predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que no ha probado su negociación individual, carga que le afecta (así STS 9 de mayo de 2013 ), y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa; no se trata por lo tanto de que no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción produce esos efectos de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, no acreditada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula por abusiva. No olvidemos que, en síntesis, el articulo 89.3 TRLGCYU tiene por abusiva la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, de los gastos de tramitación y documentación que por ley o por naturaleza correspondan al empresario, de servicios accesorios no solicitados o que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad o separación. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos inherentes a la formalización del negocio, sino que hace recaer todos sobre el prestatario, repercusión total sobre el consumidor abusiva, STS 1 de junio de 2000 .

Por ello decae, el primer motivo esgrimido.



TERCERO.- Rechazado el motivo principal también fracasan los vertebrados con carácter subsidiario al ser una consecuencia natural de aquel toda vez que la declaración de nulidad de la misma provoca como efecto expulsar la estipulación de un contrato y el reintegro de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la misma, tal y como razonadamente expone la resolución recurrida en su fundamento de derecho quinto que esta Sala asume y comparte plenamente sin que sea necesario reproducirlo, razón por la que fracasa el resto de los motivos de impugnación antes reseñados sin que tengan relevancia ni sea admisible que existiese una aceptación tácita derivada de haberlos abonado no que no sea aplicable el artículo 1303 por afectar a terceros.

A tal efecto basta añadir como las recientes sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo han establecido que el efecto es la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores, amparándose en los 6.1 de la Directiva 93/13, en lo ya señalado en las sentencias 147/2.018 y 148/2.018 y en lo dispuesto en la STJUE de 31 de mayo de 2.018.

Admitido que ese es el efecto, sin embargo, no es objeto del recurso interpuesto por la entidad demandada la forma en que ha de verificarse la distribución de los mismos en lo que atañe a los gatos de notaría, registro y gestoría, que le han sido íntegramente impuestos a aquello, lo que nos veda entrar en su análisis en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil y es extrapolable al ámbito del recurso devolutivo.



CUARTO.- Por último, cuestiona la entidad bancaria la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas al ser aplicable el artículo 1100 del Código Civil y no el 1303 al que se remite el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia.

Pues bien, tampoco en este extremo procede la estimación del recurso. Es verdad que existen posturas contradictorias en las Audiencias Provinciales, en especial en la de Asturias discrepando las distintas Secciones que la integran.

Sin embargo, nosotros entendemos que en la medida en que el art. 1303 Código Civil establece la obligación de los contratantes, una vez declarada la nulidad, de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 , 15 de abril de 2009 ó 4 de mayo y 11 de julio de 2017 ), expresiva de que la finalidad de ese precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. De ahí que deban reponerse las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, de donde se concluye que los intereses deban generarse desde la fecha de los respectivos desembolsos, pues de lo contrario no se alcanzaría esa finalidad que busca tanto el indicado precepto como la jurisprudencia a la que se acaba de hacer mención. No siendo obstáculo a lo anterior, que lo satisfecho por el demandante no se hubiera entregado al banco. Por un lado, porque ésta se vio directamente favorecida por los pagos desde el mismo instante en que se hicieron, pues era ella quien debía hacerlos. Y, por otro, porque la consecuencia de nulidad, no se olvide que causada por la actuación del Banco, ha de ser la plena restitución patrimonial de la situación del perjudicado, como ya se ha dicho, y eso sólo se alcanza con el devengo de intereses desde el mismo momento del desembolso.

En idéntico sentido se pronuncian la sentencia nº 18/2018, de 22 de enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia , rechazando la misma alegación formulada por Bankia S. A., ' Como último motivo de recurso presentado por Bankia, nos encontramos con que se pretende que la cantidad de condena no devengue los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato, sino desde la fecha de la sentencia de instancia. Entendemos la improcedencia de la reclamación que se formula, y ello por aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil . Este dice que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , lo que tiene lógica justificación en que el legislador lo que pretendió con la redacción de dicho artículo es colocar a las partes de un contrato en la misma situación que si el negocio jurídico declarando nulo no se hubiese celebrado, efecto este último que es el que en la práctica se produce precisamente por la declaración de nulidad. Ello exige necesariamente restituir a las partes a dicha posición, y no se haría en plenitud si no se condenase a la entidad bancaria a la devolución de aquellos intereses que las cantidades indebidamente entregadas por sus clientes hubiesen devengado desde la fecha del contrato, esto es aquella en que se produjo dicha entrega. Por ello el recurso en este punto tampoco se va a aceptar. ' La Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia nº 216/2017, de 7 de diciembre , resolviendo recurso formulado por Bankia S.A., expone: ' Al declarar nula por abusiva la cláusula 5ª en lo relativo a gastos y condenar al prestamista ... se debe condenar a ese mismo prestamista al pago a la parte actora de los intereses legales devengados por esas sumas desde la fecha de su pago por el prestatario, y todo ello según establece el art. 1.303 del CC , 1101 y 1008 del mismo cuerpo legal A partir de la sentencia de primera instancia, esas cantidades devengan el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Igualmente se ha pronunciado la sentencia de 31 de enero de 2018 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia señalando ' En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU . El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente. Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado. Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe). Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado. ' Razones que nos llevan a desestimar en ese extremo el recurso.

En el mismo sentido nos encontramos con la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 715/2.018. de 19 de diciembre en la que señala 'El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos'.

Recurso interpuesto por Don Isaac

QUINTO.- Ya esta Sala se ha pronunciado sobre la primera de las cuestiones discutidas por la parte actora (exclusión del pago del impuesto de actos jurídicos documentados), entre otras en la sentencia de 27 de julio de 2.018, Rollo 122/2.018 en la que literalmente señalábamos ' Siendo el primer punto controvertido el referido al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que el demandante considera ha de sufragarlo la parte prestataria hemos de decir que esta cuestión, otrora controvertida y objeto de posiciones dispares en las Audiencias, ha sido definitivamente zanjada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 en el sentido de que el sujeto pasivo del tributo es el prestatario y ha de ser él quién los sufrague.

La Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) dice en su art. 7.1.B que es hecho imponible la constituciónLegislación citada de derechos reales y préstamos y el art. 8 que está obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en la constituciónLegislación citada de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (c) y en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario (d). En el art. 15.1 se establece que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

La aparente antinomia entre los apartados cLegislación citada y d del art. 8, pues el primero señala como obligado en la constituciónLegislación citada de derechos reales aquél a cuyo favor se realice este acto y el apartado d) al prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, se resuelve cuando el art. 15.1 dice que la constituciónLegislación citada de hipoteca en garantía de un préstamo tributará por el concepto de préstamo exclusivamente.

En base a ello algunas Sentencias de Audiencias Provinciales sostenían que la consecuencia de la nulidad de la cláusula de imposición al prestatarios de la totalidad de gastos e impuestos es que debe asumir el pago de los tributos el banco prestamista ( SAP Álava de 1 de Septiembre de 2016 , SAP Córdoba de 20 de Julio de 2.015 , SAP Cáceres de 13 de Septiembre de 2017 ; SAP Palencia de 6 de noviembre de 2017 Jurisprudencia citada, SAP de Ávila de 2 noviembre 2017 ). Otras entendían que debe cargar con el pago el prestatario, atendiendo a la legislación tributaria y al criterio de la Sala de lo Contencioso del TS (SAP Logroño de 31 de octubre de 2017 ; SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , SAP Santander, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017 , SAP Asturias, Sección 6ª, de 10 de noviembre de 2017 ; SAP Coruña de 8 noviembre 2017 ; SAP Baleares, Sección5ª, de 9 noviembre 17 , entre otras) Sin embargo, las dos SSTS, Sala Civil, núms. 147 y 148 de 15 de marzo de 2018, antes citadas, han resuelto la controversia; se remiten a la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo , que viene resolviendo la cuestión acerca de quien es el sujeto pasivo del impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 , 20 de enero de 2004 ; 14 de mayo de 2004 ; 20 de enero de 2006 ; 27 de marzo de 2006 ; 20 de junio de 2006 ; 31 de octubre de 2006 ; 6 de mayo de 2015 ; y 22 de noviembre de 2017 ). En estas sentencias se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJDLegislación citada.

En base a ello, tanto por razones de seguridad jurídica como para posibilitar la efectividad de la función complementadora del ordenamiento jurídico que atribuye al Tribunal Supremo el artículo 1.6 del Código Civil , no cabe la devolución pretendida, lo que nos lleva a rechazar en ese punto el recurso'. Legislación citada Nada ha cambiado desde aquella resolución salvo que el Tribunal Supremo en las ya citadas recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , ha establecido como doctrina jurisprudencial acerca del referido tributo 'que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera '. Para añadir que 'a esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

Por todo ello, la citada pretensión desglosada en los dos primeros motivos del recurso ha de fracasar.



SEXTO.- Igual suerte debe correr la otra pretensión referida a las costas. De nuevo, acudimos a la sentencia antes referida dónde se resolvió una cuestión similar. En ella dijimos 'Sobre la no imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, extremo que es cuestionado alegando que hubo una estimación íntegra o al menos sustancial de la demanda, hemos de reseñar que aunque en la demanda se articulan la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos al prestatario y la referida al vencimiento anticipado, materias en las que es uniforme el parecer de las Audiencias y del Tribunal Supremo, la disparidad radicaba en los efectos jurídicos de la primera, en especial en lo que alcanza al impuesto sobre actos jurídicos documentados y la distribución de los restantes, de ahí que habiéndose desestimado la reclamación de los derivados del citado tributo la estimación de la demanda no es íntegra sino parcial, máxime cuando la partida reclamada es la más importante cuantitativamente, de ahí que la única posibilidad para condenar al pago de las costas procesales al banco demandado es entender que hubo una estimación sustancial de la demanda toda vez que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 , entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

A este respecto la doctrina jurisprudencial ha señalado ( STS, sección 1, del 14 de diciembre de 2015 ), 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC Legislación citadase asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema.

El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC Legislación citadatiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). 2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 . A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 Jurisprudencia citada, se razonó que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. 3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso.

Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 Jurisprudencia citada, razonó que 'no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 Jurisprudencia citada, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que 'esta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad en este sentido, se estima el motivo'. (...) Siendo esto así, es evidente que imponer las costas a la parte demandada cuya oposición ha sido estimada en tan altísima medida, o al codemandado favorecido por esa misma oposición, supone infringir el art. 394.1 LEC en cuanto este dispone que las costas se impondrán 'a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones ' y, por relación, el apdo. 2 del mismo artículo, que para el caso de estimación o desestimación parcial dispone que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad, salvo que una de ellas hubiera litigado con temeridad'.

Tampoco se puede desconocer la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017 , de 4 de julioJurisprudencia citada, reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Pues bien, sentado lo anterior, en el caso de autos se ha de entender que se ha estimado la nulidad de dos de las cláusulas, la de gastos y vencimiento anticipado, más se ha rechazado en su totalidad uno de los efectos de la primera, el abono del impuesto de actos jurídicos documentados, partida sin embargo cuantitativamente más importante del total reclamado y sobre la que existía una amplia controversia jurídica finalmente esclarecida por las resoluciones dictadas.

En ese escenario no podemos entender que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, pues no solo la pretensión de reintegro es limitada sino que alcanza cuantitativamente a su mayor concepto. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 , a pesar de declarar la nulidad de toda la cláusula por abusiva, mantiene la no imposición de costas que había declarado la sentencia de la AP Asturias, debido a que la petición de reintegro de los gastos no se estima en su totalidad, y se rechaza, como aquí sucede, la devolución de lo pagado por el impuesto de transmisiones'.

Razones todas ella que son extrapolables al presente caso y que conllevan el fracaso del motivo.

SÉPTIMO.- Finalmente y en cuanto a las costas causadas en esta alzada hemos de diferenciar.

Por una parte, las del articulado por la entidad financiera que deben serle impuestas a la misma al decaer el recurso, ex art. 398.1 de la LECivil , al no existir ninguna razón que avale su no imposición.

Y de otro, las derivadas del planteado por el actor sobre las que consideramos no procede efectuar especial pronunciamiento pues aunque la desestimación es íntegra, al igual que la oposición de la entidad bancaria a la demanda estaba justificada por las dudas que planteaba la devolución del impuesto, su propia existencia circunscrita a dicho extremo y a las costas tenían su razón de ser y lógica en las posturas discrepantes de las Audiencias, antes reflejadas, y las serias dudas de derecho que suscitaba, hoy día ya disipadas de forma definitiva por las recientes resoluciones del TS, lo que hace que proceda aplicar la excepción contenida en el artículo art. 398.1 en relación con el 394.1 inciso final.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Banco de Santander S.A. y Don Isaac contra la sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real en los autos 382/2.017 de los que dimana el presente rollo y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso interpuesto por Banco de Santander S.A. a dicha parte y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por el deducido por Don Don Isaac .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.