Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 856/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 754/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 856/2018
SENTENCIA N.º 88/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
N.º 754/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de doña
Eva , representada en la instancia por la procuradora Dª Mª del Carmen Moreno Rasores y defendida en la
instancia por la Letrado Dª Inmaculada Marín Carmona contra Don Mario , representado en el recurso por
la Procuradora Doña Nuria Reyes Casermeiro y defendida por la Letrado Doña María Aranzazu Peña Burson;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, en el Juicio de Divorcio nº 754/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Eva contra Don Mario , y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- Acordar como medidas definitivas las fijadas en el proceso de separación seguido entre las partes y que estén vigentes, y concretamente la pensión alimenticia para el hijo allí fijada con cargo al padre, que deberá abonarse en la cuenta bancaria que designe la madre en España.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite no siendo su fundamentación impugnada de contario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 385 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo se alza la parte recurrente invocando que las circunstancias económicas de la parte demandada han cambiado siendo, por otro lado, desproporcionados los gastos de educación y manutención del hijo, ya mayor de edad, respecto a los ingresos percibidos por el padre dado que el nivel de vida de la madre y el menor es superior al que pueda mantener el padre puesto que el salario que percibe en la actualidad es de 380 € mensuales procedentes de la pensión de invalidez permanente reconociéndose que los gastos del hijo ascienden a más de 1000 $ mensuales por lo que es claro la desproporcionalidad que existe entre la necesidad del alimentista y los recursos del alimentante. Igualmente, las declaraciones de IRPF del apelante recogen en el año 2015 un rendimiento neto de 5.850,12 euros lo que supone un ingreso de 487 € mensuales frente a los gastos mensuales de colegio por importe de 1.500 € mensuales. Frente a ello, la señora Eva trabaja en Panamá desde el año 2015 cobrando un salario de 1.540 € mensuales por lo que su situación económica es superior a la que tenía cuando se adoptó la medida de pensión de alimentos en la que no trabajaba ni percibía salario alguno, sin que nada acrediten las fotografías de los bares que se han aportado. El apelante desde el 16 de marzo de 2018 ha sido dado de baja del contrato laboral que consta en los autos como prueba documental por lo que si bien en la sentencia de separación se establece una pensión de alimentos de 300 € mensuales dado que el señor Mario era propietario de dos negocios que reportaban ingresos cuantiosos, la situación actual del hijo y la madre ha mejorado económicamente frente a la situación del padre, por lo que reitera en la alzada la suspensión temporal de la pensión alimenticia o en su defecto, la reducción de la misma a 150 €.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que la asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos.

Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pues bien, olvida el recurrente al deducir la pretensión revocatoria, el contenido de los artículos que regulan los efectos de la pendencia del proceso, artículos 410 y siguientes de la L.E.C, de tal forma que cuando se presentó la demanda rectora de esta litis, el hijo era menor de edad y si bien a lo largo del procedimiento ha adquirido la mayoría de edad, lo cierto es que continúa residiendo junto a su madre en Panamá, lugar en el que se encuentra instalado desde el año 2013, siendo dependiente económicamente puesto que no ha culminado su formación. Partiendo de lo anterior, es lo cierto que el convenio regulador firmado el 5 de diciembre de 2003 base de la Sentencia de separación matrimonial fijaba la cuantía de la pensión alimenticia en 300 € mensuales actualizables según el IPC, que a la fecha de interposición de la demanda ascendía a 385 € mensuales. La STS de 2 de marzo de 2015, Sentencia nº 111/2015, clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de los alimentos de tal forma que la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir. Así las cosas, debe estarse al criterio del Alto Tribunal y 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Cierto es que la parte apelante tiene reconocido a fecha 6 de octubre de 2017 una pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual por importe de 396,60 €, si bien ello no le impide trabajar habida cuenta que se encuentra en plena edad laboral, nacido el NUM000 de 1963, con 56 años a la fecha de la presente resolución. De hecho, si bien se presenta una situación de alta en desempleo de fecha 12 de mayo de 2017, se aporta contrato de trabajo de fecha 11 de diciembre de 2017 en el cual se establece una duración aproximada de cuatro meses, prestando servicios como profesional de relaciones públicas, estando situado su centro de trabajo en DIRECCION000 y aún partiendo de la finalización del contrato, ello no impide que siendo una persona en plena edad laboral pueda escudarse en la falta de ingresos para eludir la obligación del pago de la pensión alimenticia y pretender la suspensión temporal de la misma por cuanto que en absoluto estamos ante un supuesto similar a los enjuiciados en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015. Por otro lado, de la comparación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2002 en el que se aprecia retribuciones dinerarias procedentes de rendimientos del trabajo por importe de 2.788,90 euros con el IRPF del año 2014, en el que el rendimiento neto de dicha retribuciones dinerarias asciende a 6.661,99 euros y en el año 2015 a 5.850,12 euros, se desprende que sus ingresos han mejorado respecto a los que tenía cuando suscribió el convenio regulador fechado el 5 de diciembre de 2013, razones que determinan la desestimación de la pretensión de suspensión temporal de la obligación alimenticia. En relación a la reducción de la pensión alimenticia a 150 €, lo primero que ha de decirse es que se trata de una alegación novedosa de apelación y como tal inatendible, pues de lo contrario resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur habida cuenta que examinada la contestación a la demanda ninguna pretensión se ha ejercitado en tal sentido. No obstante lo anterior y aunque se parta de la minoría de edad del menor a la fecha de la demanda y por tanto se trataría a la fecha de la demanda de una medida de las que el Tribunal puede entrar a conocer ex officio pues no está sujeta al principio dispositivo tampoco tendría favorable acogida por cuanto que no solo no es una medida que beneficie al menor sino que lo que se pretende es la fijación de la cantidad mínima de lo que esta Sala viene considerando como mínimo vital o de subsistencia y que sitúa entre los 150 y 180 € mensuales, debiendo esta Sala convenir con el juzgador a quo respecto de la falta absoluta de prueba en relación a los negocios sitos en DIRECCION000 y en DIRECCION001 de los que es cotitular el apelante, negocios que permanecen abiertos y en pleno funcionamiento tal y como lo demuestran las fotografías aportadas, correspondiéndole no solo la carga de la prueba relativa a los ingresos que pudieran generar los mismos o a la ausencia de los mismos sino el principio de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y en ese sentido, nada ha probado, por lo que la cantidad se estima totalmente proporcionada y ajustada a derecho teniendo el apelante un patrimonio de hasta cinco inmuebles, todos de titularidad exclusiva salvo el último que figura en los datos extraídos del Punto Neutro Judicial, sito en la URBANIZACION000 , NUM001 Es: NUM002 , cuya titularidad comparte al 50% con don Jose Luis , gerente del Bar DIRECCION002 ubicado en DIRECCION001 , el cual aparece en pleno funcionamiento según la documental aportada, razones todas ellas que determinan el fracaso del motivo recurrente por cuanto que si bien es cierto que a la fecha del convenio la madre no trabajaba, igualmente es cierto que el traslado a Panamá vino determinado por las ofertas de trabajo que se le ofrecían a la parte actora, quien contribuye igualmente y en tal sentido a la educación y formación del hijo con quien convive, acceso al mercado laboral mas que previsible teniendo en cuenta la edad de la actora, nacida el NUM003 de 1973, sin que la parte apelante haya demostrado una disminución en sus ingresos económicos pese a que le asistía el principio de facilidad probatoria conforme al art. 217.7 LEC, razones que determinan la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Nuria Reyes Casermeiro, en nombre y representación de Don Mario , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el procedimiento de divorcio contencioso nº 754/17, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.