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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 407/2018 de 04 de Abril de 2019
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Tiempo de lectura: 54 min
Orden: Civil
Fecha: 04 de Abril de 2019
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 88/2019
Núm. Cendoj: 48020370052019100089
Núm. Ecli: ES:APBI:2019:1272
Núm. Roj: SAP BI 1272:2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/006788
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0006788
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 407/2018 - N
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 660/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Covadonga
Procurador/a / Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a / Abokatua:JUNCAL FERNANDEZ ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SESTAO
Procurador/a / Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO
Abogado/a / Abokatua:ESTANISLAO IÑIGO POLANCOS FERNANDEZ
SENTENCIA N.º: 88/2019
ILMAS. SRAS.
Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 660/17seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo y del que son partes como demandante Covadonga , representada por la Procuradora Sra. González Cobreros y dirigida por la Letrada Sra. Fernández Zubillaga y como demandadaLA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE SESTAO, representada por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego y dirigida por el Letrado Sr. Polancos Fernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 25 de junio de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
' Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora doña María José González en nombre y representación de doña Covadonga contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Sestao, condenando en costas a la parte demandante.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Covadonga y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de abril de 2019 para su votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 15 minutos y 48 segundos y la del acto de juicio es la de 49 minutos y 45 segundos.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto primero en la Junta celebrada el día 21 de noviembre de 2016 por los propietarios de la Comunidad demandada, y en consecuencia, se condene a la misma a reponer el tubo de salida de humos perteneciente al local de esta parte y subsidiariamente, si por la misma no se procediera a su reposición, al abono a esta parte de la cantidad de 3.327,50 euros o la que en ejecución de sentencia se acredita, en concepto de coste de la nueva instalación, con expresa imposición de las costas.
Y ello por entender que:
a.- se cuenta con legitimación activa para impugnar el acuerdo, como se argumenta doctrinal y jurisprudencialmente en el escrito de interposición del recurso de apelación y en especial, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de la Sala Civil del 10 de mayo de 2013 no considerada en la resolución de instancia.
Así, el acta de la Junta impugnada no reúne los requisitos exigidos en el art. 19 LPH al no identificar los propietarios que votaron a favor de la reposición del tubo, pues realizada la votación a mano alzada, solo se recogen los votos en contra y la abstención y no el voto a favor de esta parte, debiendo valorarse a tal efecto lo declarado por el administrador profesional el Sr. Pedro Francisco que comparado con el acta demuestra la realidad de sus irregularidades.
Es más, no tiene sentido que esta parte no votara a favor de su propuesta determinante de la Junta extraordinaria ni que se recoja en el acta el requerimiento de reposición y la advertencia del ejercicio de las gestiones oportunas para la defensa de sus intereses, todo lo cual excluye la necesidad de salvar el voto.
b.- el local propiedad de esta parte ha estado dotado durante años, en función del ejercicio de diversas actividades debidamente legalizadas, de un tubo de salida de humos que atravesando el local hasta el patio discurre por una de sus fachadas hasta rebasar el tejado, como se deduce de la documental aportada, de la testifical del Sr. Marco Antonio y del interrogatorio de la demandada en la persona de su Presidente, para lo que se cuenta con autorización estatutaria, el cual fue retirado por la Comunidad, sin acuerdo ni consentimiento de la propiedad, no estando legitimado para prestarlo su esposo, el Sr. Marco Antonio , al ser esta parte la única propietaria.
Su retirada se advirtió con ocasión de examinar el patio ante unas humedades en el local que durante los últimos años había estado arrendado. Patio que no puede ser visto desde el mismo no quedando hueco visible en él por aquella retirada al existir un techo de escayola, desconociéndose con exactitud cuándo se produjo, en todo caso, con ocasión de alguna obra comunitaria en el patio, cuya realización se reconoce.
c.- la Junta, pese a la declaración del administrador Sr. Pedro Francisco , se dice que lo fue en única convocatoria, tratando de equipararse a la segunda con vulneración de lo dispuesto en la LPH, no pudiendo conocerse si se alcanzó o no el quorum necesario para la celebración en primera convocatoria ( art.
Acuerdos susceptibles de impugnación en el plazo de un año al ser vulneradores de la LPH.
La estimación de la impugnación conlleva la nulidad del acuerdo y la reposición del tubo en la forma solicitada.
SEGUNDO.-El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.
El análisis de la cuestión de fondo debatida ante la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta los límites del debate planteados en la instancia que se reproducen en la alzada, exige considerar que la respuesta a dar lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, ahora apelante, como titular de un local, elemento privativo, en el edificio que la integra, en relación con la impugnación del acuerdo adoptado en el punto nº 1 de la Junta de 21 de noviembre de 2016 cuya nulidad se pretende.
Así, se han de considerar las siguientes cuestiones:
' I.-El significado del régimen de propiedad horizontal.
Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004 , 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005 , 2 de febrero y 30 de marzo de 2007 , 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008 , 25 de mayo y 15 de octubre de 2012 , 21 de marzo y 9 de octubre de 2013 , 23 de julio de 2014 , 31 de marzo de 2016 , 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018 y 24 de enero de 2019 ha reflexionado lo siguiente:
a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.
b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:
1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.
El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH ).
Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH ).
2º.- La Junta de Propietarios.
Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH ), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.
Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH ), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH ), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH ), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.
Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.
Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH :
' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.
2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.
Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.
De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )'.
Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH ), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H . ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.
Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993 , que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que , con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84 , 14-2-86 , 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:
'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.
Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.
Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002 , 28 de octubre de 2004 , 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009 , es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18 , al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.
Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012 , lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos'.
Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en su sentencia de 4 de marzo de 2013 , en la que dice:
'La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, (RC núm. 1317/2000) EDJ2007/21894 , 10 de marzo de 2010 (RC núm. 1403/2006 )). Esto supone, como defiende la parte recurrente, que transcurrido el plazo fijado para impugnar los acuerdos anulables, ya no podría ponerse en duda su validez.'. Criterio reiterado en su sentencia de 5 de marzo de 2014 .
Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quien reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:
.- aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.
En relación con el significado de la expresión 'salvar el voto', el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:
' No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.
El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.
No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'
En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: ' Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013 .
.- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.
Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013 y 17 de marzo de 2016
.- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH ), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.
Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH , pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).
Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:
I.- Estar al corriente de pago.
Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH ), y en concreto:
a.- en el art. 15 nº 2 LPH , al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.
b.- en el art. 18 nº 2 LPH , al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.
Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .
Finalmente, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente:
' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'. Doctrina reiterada en su sentencia de 22 de octubre de 2014 .
II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº3 LPH .
De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 , que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.
Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.
Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil , habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92 , 20-7-93 , 29-12-94 , 4-2-96 , 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90 , 30-5-91 , 2-7-92 y 16-12-93 ).'.
Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016 .'.
TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se ha de analizar si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando estima que la parte actora carece de legitimación para impugnar el acuerdo de autos al tratarse de una propietaria presente en la Junta, a través de la representación de su esposo, el Sr. Marco Antonio , que se estima que no salvó su voto.
Así, de una valoración de la prueba practicada nos encontramos con un acta de la Junta de propietarios en la que se establece la presencia en ella de la Sra. Covadonga como propietaria del local, debatiéndose, como primer punto, su pretensión de reposición por cuenta de la Comunidad del tubo de ventilación del local a través del patio que discurrie por la fachada del edificio hasta rebasar el tejado, declarando el Sr. Marco Antonio , que expresamente no votó a la vista ante la decisión de los propietarios de no asumir la reposición ( minuto 11, 44 y ss Cd nº 1), por lo que no puede decirse por la parte apelante que no se ha recogido su voto a favor, a lo que se une que el administrador profesional, el Sr. Pedro Francisco , tras admitir su presencia en la Junta que el mismo no votó, que no dijo nada ( minuto 16,20 y ss, 17 y ss, 19,56 y ss y 21,48 y ss Cd nº1).
Esta ausencia de expresión del sentir del voto no puede considerarse conformidad con la decisión de la Junta, cuando en el acta se recoge lo siguiente: ' -Tras la votación la propiedad de local en cuestión concede a los vecinos un plazo de dos meses para la restauración del elemento privativo a su origen, tras lo cual realizará las gestiones oportunas para la defensa de sus intereses.', por lo que, sin duda, la parte actora cuenta con legitimación para impugnar el acuerdo de autos, pues es evidente que aunque no votó su disconformidad con la decisión es clara, como lo evidencia, por otra parte, el hecho de que la cuestión controvertida fue llevada a Junta, de modo que aun cuando no emitiera un voto formal, su voluntad era clara y si al no votar se entiende que se abstuvo no hay duda, conforme a la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento de derecho precedente, que si bien no empleó la expresión salvar su voto, su advertencia de ejercicio de las acciones pertinentes así debe interpretarse, lo cual en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso y en supuestos similares al de autos, se ha considerado como justificable de la legitimación del propietario por otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Ourense, Sec. 1ª en su sentencia de 31 de mayo de 2018 , la A.P. de León, Sec. 1ª en su sentencia de 29 de enero de 2018 y la A.P. de Asturias, Sec. 6ª en su sentencia de 30 de junio de 2017 .
CUARTO.-Establecida la legitimación de la actora para impugnar el acuerdo cuyo tenor literal es el siguiente:
' COM. PROP. DIRECCION000 , NUM000 . SESTAO
Muy Sres. Míos:
Convocados los vecinos propietarios, a la junta General Extraordinaria de la Comunidad de propietarios de la casa n° NUM000 de la DIRECCION000 , que se celebra en ÚNICA convocatoria en el portal a las 19:30 horas del día 21 de NOVIEMBRE de 2016, en la que se tratan y deciden los siguientes asuntos.
ORDEN DEL DIA
Aclaraciones y posterior decisión comunitaria en relación a la retirada del tubo de salida de humos del local propiedad de Dña. Covadonga .
Ruegos y preguntas.
PROPIETARIOS PRESENTES EN CONVOCATORIA UNICA, LOS SIGUIENTES:
NUM003 Leopoldo NUM001 Raúl
NUM002 Sergio NUM004 Valentín
NUM005 Jose Francisco NUM006 Carlos Ramón
NUM007 Luis Alberto NUM008 Jesús Carlos
NUM009 Virginia NUM010 Marí Trini
NUM011 Antonio NUM012 Bruno
LONJA Covadonga
ACUERDOS
PUNTO PRIMERO: Se inicia la junta informando a los presentes, por parte de la propiedad del piso NUM011 D. Antonio , del acuerdo verbal con D. Marco Antonio , cónyuge de Dña. Covadonga , para retirar los tubos de ventilación propiedad y uso del mencionado local. Dicha reunión informa Don Antonio que se produjo durante la presidencia de turno, en el año 1998, de D. Pedro Francisco y D. Bruno , este último presente en junta quien confirma los términos. Por otro lado D. Marco Antonio , presente en junta, niega los hechos informando a los presentes que desconocía tal acto hasta el momento de revisar los techos del local, ahora hace unos cinco meses.
En este punto se procede a la votación con el interés de saber si la comunidad procede al pago de la nueva colocación de los tubos de salida de humos existentes en su momento, siendo el resultado de la votación el siguiente:
Votos en contra del pago de la instalación de los tubos de ventilación propiedad del local de Dña. Covadonga : NUM003 , NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM011 , NUM012 ) con el porcentaje de voto del. 30%.).
Abstenciones: NUM010 , con el porcentaje de voto del 3%.
La propiedad del piso NUM009 , Dña. Virginia , salva el voto.
Antes de seguir con el orden del día, a instancia de la propiedad del local afectado, se informa por parte de la administración externa del inmueble la falta de forma que exige la LPH a la hora de retirar elementos privativos de zonas comunes del edificio. Aún así, no hay variación en el voto de los presentes.
Tras la votación, la propiedad del local en cuestión concede a los vecinos un plazo de 2 meses para la restauración del elemento privativo a su origen, tras lo cual realizará las gestiones oportunas para la defensa de sus intereses.
Igualmente, se revisan las actas del ejercicio 1997-1998, no pudiendo verificarse el acuerdo de la retirada de los tubos mencionados por escrito' ( doc, nº 3 demanda), debemos analizar los diversos motivos de impugnación (la no celebración de la Junta en primera y segunda convocatoria, tratando de equipararse la única a la segunda con vulneración de lo dispuesto en la LPH, no pudiendo conocerse si se alcanzó o no el quorum necesario para la celebración en primera convocatoria ( art.
La respuesta a tal pretensión supone la consideración de los siguientes preceptos de la LPH en su redacción vigente a la fecha de la Junta impugnada:
.- El art. 16 al regular el modo y manera en el que la Junta de propietarios ha de reunirse para adoptar sus acuerdos, establece lo siguiente:
' 1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.
2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.
Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.
Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a 'quórum'.
La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la Junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días.
3. La citación para la Junta ordinaria anual se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados. La Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan. '
.- la validez de un acuerdo como el de autos por el que se decide no pagar la reposición de un tubo de ventilación del local de la actora, de su propiedad, al estar autorizada para ello en los normas de comunidad ( doc nº ), sea cual fuere la razón por la que ello se deniega, vistas las alegaciones al respecto en el curso del proceso, no está sujeto a unanimidad ni a una mayoría cualificadas, sino a la mayoría exigida en el art. 17 nº 7 que dice:
'Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.
.- la documentación de las Juntas viene establecida en el art. 19 y es el siguiente:
' 1. Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.
2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:
a) La fecha y el lugar de celebración.
b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.
c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.
d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.
e) El orden del día de la reunión.
f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.
3. El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario.
El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9.
Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.
4. El secretario custodiará los libros de actas de la Junta de propietarios. Asimismo deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de las reuniones.'.
De igual modo, de forma prácticamente unánime por doctrina y tribunales se viene atribuyendo a este documento no un carácter esencial o constitutivo, sino un valor ad probationem para que los propietarios ausentes, los presentes o representados, que votaron en la junta en contra del acuerdo o se abstuvieron, salvando su voto, si luego proceden a su impugnación puedan acreditar el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos legales para la adopción de los acuerdos, sin que el mero hecho de defectos en la redacción de las actas, por no ajustarse con rigor a los requisitos formales que establece el artículo 19 de la ley de propiedad horizontal , determine sin más la nulidad de todos los acuerdos de la junta de propietarios, en la redacción de cuya acta se haya incurrido en defectos formales y no se respeten o cumplan todos los requisitos de dicho precepto.
Es más la falta de redacción del acuerdo, esto es la ausencia de acta, no afecta en absoluto a su existencia y eficacia, sino a la acreditación del mismo en juicio y fuera de él.
Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de abril de 2015 , reiterada con posterioridad, declara:
' SEGUNDO .- 1 .- El recurso de casación, en el único motivo -el primero- que ha sido admitido, alega la infracción del artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la doctrina jurisprudencial que considera dicha norma de carácter imperativo. En esencia, combate la afirmación de la sentencia recurrida de que son válidos los acuerdos, aunque falten las firmas del presidente y del secretario, los cuales -como aparece en el fundamento que ha sido transcrito- su validez o invalidez dependerá del cumplimiento de los requisitos intrínsecos para alcanzar la mayoría legalmente exigida. Ciertamente, el artículo 19.2 exige que el acta exprese unas determinadas circunstancias y el apartado 3 añade que el acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario. Sobre la nulidad de un defecto formal, tales como la falta de las firmas de presidente y secretario de la comunidad, puede ser defectos, pero no producen la nulidad de la Junta y de los acuerdos que contienen, y se subsanan cuando en una siguiente junta, se ratifica lo acordado en ésta. Es decir, por falta de la diligencia de aquéllas, no cabe anular la Junta y los acuerdos. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad.' .
Así, como primer motivo de impugnación se aduce que la celebración en única convocatoria de la Junta implica, por un lado, vulnerar el art. 16 nº 2 LPH que exige un primera convocatoria y una segunda posterior, media hora después o en su caso a los ocho días siguientes de la Junta no celebrada y por otro, no poder conocer si se alcanzó o no el quorum necesario para la celebración en primera convocatoria ( art.
Es un hecho incontrovertido porque así se deduce del acta de la Junta de 21 de noviembre de 2016 que la misma se celebró en una única convocatoria, que el administrador profesional, el Sr. Pedro Francisco , la identifica como la segunda, pues no suele diferenciar entre primera y segunda porque no se acude a la primera, aduciendo que se trata de una costumbre aceptada ( minuto 17,13 y ss Cd nº1), lo que ciertamente no se prueba, pues frente a la vulneración que ello implica del art. 16 nº 2 LPH , antes transcrito, y la transcendencia que tiene para la validez del acuerdo que se adopte en primera o segunda convocatoria por el quorum de asistencia y cuota de participación exigible, como se deduce del art. 17 nº 7 LPH , y, por tanto, para que la actora pueda conocer si el acuerdo se adoptó correctamente o no y lo impugne, en su caso, por el motivo adecuado. Y no se prueba y no hay razón para entender que ello fuera así y que, en realidad, no estamos ante la primera convocatoria, pues no se aporta la notificación de la convocatoria, no declaran otros vecinos que digan que este el sistema habitual, ni se acompaña el libro de actas en la que se vea que siempre era en única convocatoria, al menos desde que el Sr. Pedro Francisco es administrador, 2001 o 2002, en el que se plasme tal costumbre.
Por tanto, a falta de tal acreditación debemos entender que la Junta se celebró en primera convocatoria ya que no hay otra anterior con el mismo orden del día, pues como prevé el art. 16 citado puede celebrarse la segunda el mismo día, con un margen de media hora, o a los ocho días siguientes naturales, siendo lo cierto que aquella no debió celebrarse, pues conforme al listado de asistentes acudieron trece propietarios de elementos privativos con una cuota total incluida la de la actora ( 2,28%), al menos, de 38,28%, cuando el edificio lo integran cinco lonjas y veintiocho viviendas (siete plantas de cuatro viviendas cada una), no siendo los asistentes la mayoría de propietarios que representen la mayoría de las cuotas, de modo que el acuerdo adoptado en ella, objeto de impugnación en el actual proceso, es nulo., siendo innecesario el análisis de los demás motivos de impugnación.
QUINTO.-La reposición del tubo de salida de humos.
Dado que no se cuestiona el derecho de la propiedad del local de sacar desde el mismo por el patio hasta el tejado, con adosamiento y sujeción las paredes interiores tubos de ventilación y de salida de humos.. ( doc. nº 2 demanda, hecho incontrovertido), siendo tal un elemento de su propiedad por el que ha de responder, resulta que la nulidad del acuerdo comunitario que establece que la demandada no debe abonar su reposición no conlleva, per se, como parece entenderse en el acto de audiencia previa al resolver sobre la indebida acumulación de acciones ( minuto 3,18 y ss Cd), si es que no se acredita por la actora su preexistencia y su retirada por la demandada, entendiendo la Sala, tras valorar la prueba practicada, que ello se ha probado, por un lado, con la documental aportada con la demanda la actora se deduce como los diversos negocios que a lo largo de estos años con distintas actividades han estado instalados en el local de autos, han contado con el mismo ( doc. nº 5 y 6 demanda, proyectos de actividad), y por otro, porque no puede aducir la Comunidad al contestar a la demanda ' ..que no sabe lo que ha ocurrido con el tubo, ni si se ha eliminado o no, pero lo que sí que es un hecho es que los demandados no han retirado ningún tubo',ignorancia en la que incide en su interrogatorio ( minuto y ss Cd), pues ello no se compagina con el tenor del acta transcrita en el fundamento de derecho precedente, del que se colige que la demandada en el curso de unas obras en el año 1998 que afectaban a esa zona de la edificación retiró el tubo, se dice, con consentimiento de la propiedad que lo niega radicalmente y que no se compadece con el hecho de que al alquilar su local en el año 2002 se diga que cuenta con tal tubo, no pudiendo advertirse su falta desde el interior del local al contar con un techo de escayola y no tener acceso al patio.
La condena a su reposición a la Comunidad implica que en caso de que la misma no se cumpliera, y como se solicita en ejecución de sentencia se determine el coste de su reposición, abonándose a la actora su importe, que no podrá superar el fijado, conforme al doc nº 7 demanda, de 3.327,50 euros ( art. 706 LEC ).
Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda.
SEXTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancia, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución y consiguiente estimación de la demanda procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC ) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad e iguales partes ( art.398 nº 2 LEC ).
SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Cobreros, en nombre y representación de Covadonga , contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo , en los autos de Juicio Ordinario nº 660/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. González Cobreros, en nombre y representación de Covadonga , contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Sestao, representada por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego, debemos y declaramos nulo del acuerdo tomado en la Junta de propietarios de la Comunidad demandada, celebrada el día 21 de noviembre de 2016, en el punto primero, por el que se deniega asumir el pago de la nueva colocación del tubo de salida de humos en el local, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la demandada a reponer el tubo de salida de humos perteneciente al local, y en caso de que la misma incumpliera tal obligación, a abonar a esta parte el coste de su reposición que se acredite en ejecución de sentencia que no podrá superar el importe de 3.327,50 euros, con imposición de costas a la demandada y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Devuélvase a Covadonga el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 040718. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.
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