Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 241/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00088/2019

XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA.

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: JR Modelo: M68330

N.I.G.: 36038 47 1 2018 0000254

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000241 /2018 0001-P

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000241 /2018

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Fernando , MONGASA SL

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado/a Sr/a. AGUSTIN MARTINEZ FABELO, AGUSTIN MARTINEZ FABELO

DEMANDADO D/ña. TGSS

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A nº 88 /2019

Pontevedra, a 2 de mayo de 2019.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Pontevedra, ha conocido la sección sexta delconcurso abreviadoregistrado con elnúmero 241/2018-PdeMONGASA S.L.,representada por el Procurador Sr. Almón Cedeira y defendida por el Letrado Sr. Martínez Fabelo González; en la que han intervenido como partes demandantes de la mismala administración concursalyel Ministerio Fiscaly como persona afectada por la calificación Fernando .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto dictado en fecha de 20 de Diciembre de 2018, se dispuso la aprobación del plan de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario del deudor MONGASA S.L., así como la apertura de la sección sexta, de calificación, del presente concurso necesario nº 241/2018, y se abrió el plazo legal para la personación de los acreedores e interesados, tras el cual se concedió a la administración concursal el plazo legal de quince días hábiles para la presentación de su informe, que tuvo entrada en este Juzgado en fecha de 13 de febrero de 2019, en el que interesaba que se dictase sentencia en la que se declare el concurso de MONGASA S.L. como CULPABLE, pues concurre el supuesto legal previsto en el artículo 164.2.1 º y artículo 164.1 LC . Como personas afectadas por la calificación, la AC atribuye tan condición al administrador social de la concursada, Fernando .

SEGUNDO.-Evacuando el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal presentó por escrito su dictamen, que fue registrado en este Juzgado en fecha de 21 de Diciembre de 2018, en el que interesaba que se proceda a dictar sentencia en la que se califique el concurso de MONGASA S.L. como culpable al tenor del artículo 164.1 LC y artículo 164.2.1º LC , designando como personas afectadas por la calificación a Fernando , solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cuatro años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a devolver a la concursada la suma de 38.999 euros debida por el administrador social y la suma de 33.781Ž82 euros retirada de manera injustificada de las cajas de la sociedad y condena a abonar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa en el importe de 189.742Ž70 euros.

TERCERO.- Por Providencia de fecha 25 de Febrero de 2019, se acordó oír al concursado por plazo de diez días y emplazar a las personas afectadas por la calificación para que compareciese en la presente sección sexta. Evacuando el traslado conferido, por la representación de la concursada formuló oposición a la calificación del concurso como culpable y sostenía la calificación como fortuito. La persona afectada por la calificación se personó en autos y formuló oposición a la calificación del concurso como culpable.

A continuación, quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.

La administración concursal interesa que se califique como culpable el concurso de MONGASA S.L. y fundamenta su pretensión de calificación de culpabilidad concursal en las siguientes causas:

· Artículo 164.2.1º LC : se han cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. La apertura del ejercicio 2017 adolece de una importante anomalía al reducirse las reservas procedentes del ejercicio 2016 de 1.225.713Ž36 euros a 508.941Ž94 euros, lo que supuso reducción de fondos propios de la compañía de 716.771Ž42 euros.

· Artículo 164.1 LC .

La administración concursal interesa que se imponga a Fernando la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como representar o administrar bienes ajenos por el mismo periodo, la pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a devolver a la concursada la suma de 38.999 euros debida por el administrador social y la suma de 33.781Ž82 euros retirada de manera injustificada de las cajas de la sociedad y condena a abonar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa en el importe de 189.742Ž70 euros.

El Ministerio Fiscal, en su dictamen, entiende que concurren los supuestos previstos en el artículo 164.1 LC (cláusula general) y artículo 164.2.1º LC (irregularidades contables relevantes). Se solicita que se acuerde la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cuatro años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a devolver a la concursada la suma de 38.999 euros debida por el administrador social y la suma de 33.781Ž82 euros retirada de manera injustificada de las cajas de la sociedad y condena a abonar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa en el importe de 189.742Ž70 euros.

En el presente proceso ha sido valorada la prueba documental propuesta por las partes y la documental que forma parte de esta sección.

SEGUNDO.-Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de MONGASA S.L.

De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de calificación:

1. En fecha 20 de Agosto de 2018 se formuló solicitud de concurso voluntario de MONGASA S.L. y por medio de Auto de 11 de septiembre de 2018 se declaró en situación legal de concurso voluntario al deudor.

2. Fernando fue designado administrador único de la mercantil concursada en virtud de escritura pública otorgada en fecha 2 de abril de 1985.

3. En el ejercicio 2017 se redujeron las reservas procedentes del ejercicio 2016 de 1.225.713Ž36 euros a 508.941Ž94 euros, lo que supuso reducción de fondos propios de la compañía de 716.771Ž42 euros. Se practicó un asiento contable (nº 19) que supuso la reducción de saldo de diversas cuentas del activo de la compañía contra la cuenta de reservas voluntarias: en concreto, las existencias se redujeron en cuantía de 383.189Ž60 euros, el saldo de cuenta de clientes se redujo en 99.800 euros, se añadió un riesgo por descuento deconfirmingen importe de 200.000 euros y se redujo el efectivo de caja en 33.781Ž82 euros.

4. El asiento contable nº 19 realizado el día 1 de enero de 2017 con el título 'CORRECCIÓN ERRORES EJ. ANT.' por importe total de 716.771Ž42 euros contra las reservas voluntarias devolvió a la mercantil MONGASA S.L. a la situación de regularidad contable.

TERCERO.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados

Causas de culpabilidad concursal del artículo 164. 2 LC .

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel ) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La STS de 24 de octubre de 2017 reitera que 'el artículo164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presuncionesiuris et de iurede concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L.,Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).

1. IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES

Con fundamento en el artículo 164.2.1º LC , la administración concursal sostiene que el concurso de MONGASA S.L. debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que impiden comprender la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Dentro de la categoría general de 'errores e incumplimientos de la normativa contable' se incluyen todos aquellos preceptos de la ley concursal que, de un modo u otro, sancionan la inobservancia -intencionada o no- de la normativa contable (GURREA MARTÍNEZ, A.,La calificación culpable delconcursoporerroreseincumplimientoscontables, Civitas, 2016, p. 118).

El artículo 164.2.1º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La norma invocada - artículo 164.2.1º LC - exige tanto para la irregularidad contable como para el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad que goce de trascendencia o relevancia: la calificación de culpabilidad se produce por un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar a la declaración de concurso ( SAP de Madrid de 30 de enero de 2009 ).

La SJM nº 1 de Alicante de 16/10/2015 [2015/249052] define el concepto de irregularidad contable relevante asociando el concepto amplio a aquellos supuestos en que exista una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y el concepto estricto lo reconduce a supuestos que impliquen la infracción legal sobre la forma de llevanza de la contabilidad.

Uno de los principales problemas prácticos que suele suscitarse es la insuficiencia probatoria en la que incurre la AC o el MF a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos que integran la presuncióniuris et de iurede culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.1º LC .

Advierte MUÑOZ PAREDES que la previsión de la irregularidad contable dentro del elenco de presunciones absolutas del artículo 164.2 LC provoca en ocasiones cierto relajo de la administración concursal, que se limita a exponer en su informe de calificación datos contables sin invocar qué norma o principio contable ha sido infringido, ni justificar hasta qué punto se ha distorsionado la imagen fiel (MUÑOZ PAREDES, A.,Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores, Volumen II, ob. cit., p. 281).

Incumben a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de acreditar: i) la irregularidad contable cometida; y, ii) su relevancia cuantitativa o cualitativa, así como la consecuente imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Por tanto, si bien carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad contable relevante ( SAP de Madrid de 7/5/2012 , SAP de Pontevedra de 26/7/2012 , entre otras), el paso previo lo constituye la prueba de la existencia de tal irregularidad contable, de su relevancia y de cómo ha incidido en la imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad: la irregularidad contable ha de ser relevante y, por ello, habrá de acreditarse que ha dificultado o impedido conocer las causas reales de la insolvencia o, por ejemplo, que ha provocado o ha generado la posibilidad de que terceros contratasen con el deudor por la inexactitud de la información suministrada.

Se afirma por parte de la AC y del MF que se habrían cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.

En concreto, se dice que en el ejercicio 2017 se redujeron las reservas procedentes del ejercicio 2016 de 1.225.713Ž36 euros a 508.941Ž94 euros, lo que supuso reducción de fondos propios de la compañía de 716.771Ž42 euros. Se practicó un asiento contable (nº 19) que supuso la reducción de saldo de diversas cuentas del activo de la compañía contra la cuenta de reservas voluntarias: en particular, las existencias se redujeron en cuantía de 383.189Ž60 euros, el saldo de cuenta de clientes se redujo en 99.800 euros, se añadió un riesgo por descuento deconfirmingen importe de 200.000 euros y se redujo el efectivo de caja en 33.781Ž82 euros.

Sin embargo, al folio 16 del informe de calificación, la propia AC reconoce que el referido asiento contable nº 19, realizado el día 1 de enero de 2017 con el título 'CORRECCIÓN ERRORES EJ. ANT.' por importe total de 716.771Ž42 euros contra las reservas voluntarias, devolvió a la mercantil MONGASA S.L. a la situación de regularidad contable.

Por tanto, el asiento contable descrito supuso que la concursada sí reflejase contablemente la verdadera situación financiera y patrimonial de la compañía. Se descarta por ello la comisión de la irregularidad contable derivada de la práctica de dicho asiento contable, pues es evidente que no se impidió comprender la situación patrimonial o financiera del deudor.

Por último, tampoco se ha identificado la norma o principio contable infringido ni se ha construido una argumentación suficiente de la que sea posible concluir que las hipotéticas irregularidades relevantes hayan impedido conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la mercantil concursada.

2. CAUSA DE CULPABILIDAD CONCURSAL DEL ARTÍCULO 164.1 LC

A diferencia de lo que sucede con las causas de culpabilidad concursal del artículo 164.2 LC , que determinan la calificación 'en todo caso', sin necesidad de que los comportamientos descritos incidan en la generación o agravación de la insolvencia, cuando la calificación se fundamenta en la causa abierta o general del artículo 164.1 LC la Ley facilita la prueba mediante las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 LC .

Se afirma por la AC y por el Ministerio Fiscal en su dictamen que sería de aplicación la causa abierta o general del artículo 164.1 LC .

El artículo 165 LC ha sido modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de modo que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el precepto mencionado.

La STS de 1 de junio de 2015 (RJ 2015, 2494) (ponente Sr. Sarazá Jimena) insiste en que el art. 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que 'es una norma complementaria de la del artículo164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia'.

Se afirma por la AC y por el MF que el concurso ha de declararse culpable al amparo del artículo 164.1 LC y ello parece conectarse en el informe de calificación y dictamen presentados a la deficiente llevanza de la contabilidad de la empresa, con la consiguiente distorsión que habría provocado y perjuicio a los acreedores sociales, ya que en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no se reflejaba la verdadera situación económica y financiera de la compañía. No se invoca ninguna de las presunciones de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC ni se hace una completa construcción argumentativa en la que se identifique la conducta que se imputa al administrador único de la concursada que habría sido causante de la generación o agravación de la insolvencia.

Las supuestas anomalías de las que adolecían las cuentas anuales de la concursada ya han sido examinadas bajo el prisma del art. 164.2.1º LC para concluir que no se ha cometido una irregularidad contable relevante que haya impedido comprender la verdadera situación patrimonial y financiera del deudor. Es más, la práctica del asiento contable nº 19, realizado el día 1 de enero de 2017, habría servido para 'devolver a la concursada a la situación de regularidad' (sic.). Por lo que respecta a las cuentas anuales del ejercicio 2016, si de lo que se trata -como así parece apuntar el dictamen del Ministerio Fiscal- es de que en ellas no se reflejaba la verdadera situación económica y financiera de la sociedad, debería haberse realizado un mayor esfuerzo argumentativo desde la perspectiva de la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC , que no se ha hecho en este caso.

Por su parte, la concursada y la persona afectada por la calificación se han referido a la práctica de aquel asiento contable que figura en las cuentas anuales del ejercicio 2017 y han aclarado varias cuestiones relevantes. Las existencias se registraban sin cuantificación de inventario permanente y sin recuento físico, por lo que cuando éste se realizó se constató la diferencia y se corrigió; la reducción del saldo de cuenta de clientes obedeció a que figuraba una cuenta genérica de clientes sin base económica cierta que se detectó en la revisión del balance; se añadió un riesgo por descuento deconfirmingde 200.000 euros porque figuraba una cuenta genérica de descuento deconfirmingque generaba una diferencia en el importe indicado, lo que desvirtuaba la deuda real; y la reducción del efectivo de caja se debió a una corrección que supuso un ajuste al saldo real a la fecha de la revisión.

Por tanto, la información actualizada a fecha 1 de enero de 2017 devolvió a la concursada a la situación de regularidad. Incluso se trató de conseguir financiación bancaria y se realizó un estudio de su situación contable y financiera a fecha 1 de enero de 2017. Se elaboró un informe de experto independiente en relación al plan de viabilidad de fecha 26 de junio de 2018, a instancia de varias entidades financieras, en el que constan las operaciones de refinanciación efectuadas en 2017. La deuda fue refinanciada por varias entidades bancarias en 2017.

Al tenor de lo expuesto, debe declararse fortuito el concurso de la mercantil MONGASA S.L.

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, atendidas las circunstancias concurrentes y las razonables dudas interpretativas que pueden surgir en la interpretación de las causas de culpabilidad concursal invocadas por la AC y por el MF ( art. 394.1 LEC ).

Fallo

Que,acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

Declaro fortuitoel concurso voluntario deMONGASA S.L.(Nº. 241/2018-P).

Una vez firme la presente resolución, archívense definitivamente los autos.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública por la Magistrada-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha.