Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1055/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1055/CL-1028/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1181/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 88/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1181/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada , CAJA DE CREDITO DE PETREL,CAJA RURAL CENTRAL SCC, representada por la
Procuradora Don Vicente Flores Feo, con la dirección del Letrado Don Pablo Valver de Montañes. y, como parte
apelada, la parte demandante, Doña Laura y Don Victoriano , representados por el Procurador Don Carlos
Roger Belli, con la dirección del Letrado Don Pelayo Lloret Ekoca.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1181/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha tres de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Roger Belli, en nombre y representación de Dña. Laura y D. Victoriano , frente a CAJA DE CREDITO DE PETREL CAJA RURAL COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA, y, en consecuencia: 1.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de GASTOS a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27-5-2015 , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a CAJA DE CRÉDITO DE PETREL CAJA RURAL COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA. al abono a la parte actora de 837,83 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula -gastos- por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No procede restitución alguna por concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. No se realiza pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1055/ CL-1028/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera D (reguladora de los gastos del contrato) contenida en 'la escritura de préstamo hipotecario' otorgada por las partes del procedimiento en la fecha 27 de mayo de 2015 con número de protocolo 937.

Del mismo modo solicitaba la condena a la parte demandada a la devolución de la cantidad de 3.929'08.-€ indebidamente satisfecha por sus representados que se desglosaban en las cantidades siguientes: 908'19.- € como gastos de notaría; 202'24.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 363.-€ como gastos de gestoría; y 2.455'65.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todas las cantidades las reclama con los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó de manera parcial la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 837'83.-€ con los intereses legales desde el pago. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante quien alega la improcedencia del pronunciamiento del juez a quo al estimar que ha vulnerado el artículo 217 y 265 contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en consecuencia por error en la valoración de la prueba al no haberse aportado al procedimiento la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario donde estaría contenida la cláusula financiera cuya nulidad se ha instado.

La parte demandada se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- En la escritura aportada por la parte actora solo se contiene una escritura pública de compraventa en la que se vende por la demandada a la actora la finca objeto de autos libre de cargas. Se estipula que el pago se efectuará mediante: transferencia de la cuenta allí indicada por importe de 3.000.-€ y la suma de 107.000.-€ mediante cheque bancario nominativo expedido por la demandada. El número de protocolo de dicha escritura pública no figura en el documento aportado. El actor reseña en su escrito de demanda que dicho documento aportado por el actor como documento número uno es el contrato de préstamo con garantía hipotecario con numero de protocolo 937. En modo alguno resulta así de la lectura de dicho documento que solo indica la celebración de un contrato de compraventa y no de contrato alguno de préstamo en el que figure constituida la garantía hipotecaria sobre dicha finca como indica como señala el actor. En consecuencia, la cláusula cuya nulidad solicita contenida en dicha escritura en el folio número doce en modo alguno es cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario que no aporta el actor al procedimiento.

En su escrito de contestación a la demanda y en recurso de apelación la parte demandada afirma que las facturas se refieren a una escritura pública distinta la reseñada en las mismas con el número de protocolo 938 y no 937 como señala la actora. En efecto así resulta de la consulta de los documentos dos a cinco donde además se reseña el concepto 'préstamo hipotecario vivienda'. Resulta de todo punto esclarecedor el documento número cinco en el que se hace referencia al concepto compraventa señalada como protocolo 937 y préstamo como protocolo numero 938.

El juez a quo en la sentencia dictada en la fecha tres de abril de dos mil diecinueve afirma que la falta de aportación de la escritura pública que contiene el préstamo hipotecario 'no es defecto insalvable para la estimación de la demanda' y funda dicha decisión en la sentencia dictada por esta Sección en fecha dos de julio de 2018. Pasamos a reproducir el contenido de dicha sentencia.

En la Roj: SAP A 1558/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1558 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 83/2018 Nº de Resolución: 310/2018 Fecha de Resolución: 02/07/2018 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia ya indicaba esta Sala La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario, con los efectos restitutorios a ella inherentes, por cuanto con dicha demanda no se ha acompañado el ' título habilitante para el ejercicio de la acción ', que sería la escritura a que nos hemos referido. Y tal y como reproduce el juez a quo en la misma se señalaba que Cierto es que la escritura, en la que se incluyó la cláusula cuya nulidad se impetra, no se ha aportado por la actora (tampoco por la parte demandada) como documental al proceso.

Pero no menos cierto lo es que su existencia y contenido sí que han quedado suficientemente probados en el procedimiento.

En dicha sentencia se valoró a tal fin que en la demanda se hace referencia a todos los datos precisos (incluso notariales, con remisión a los archivos del Notario D. Francisco Benítez Ortiz) para la identificación de la escritura de préstamo hipotecario. Del mismo modo que se presentó la oferta vinculante de dicho préstamo, en cuya cláusula 5ª aparecen los ' gastos a cargo del prestatario '. Es más que En contestación a la reclamación extrajudicial que se efectuó a la entidad bancaria (con reseña incluso del número del préstamo hipotecario), ésta no negó el otorgamiento de la escritura, sino tan solo opuso motivos de oposición genéricos. En último extremo que la parte actora ha presentado documentación acreditativa del pago de gastos relacionados con dicho negocio jurídico.

También valoraba dicha sentencia que no se ha negado que el tenor de la cláusula de gastos inserta en la escritura sea distinto del indicado en la demanda, teniendo la parte demandada la máxima facilidad y disponibilidad probatoria para haber acreditado que su redacción era otra distinta.

En nuestro caso no consta el contenido de la cláusula cuya nulidad coincidiría con la que sería objeto del procedimiento ni en el escrito de demanda, ni en el documento número seis aportado por el actor (se indica la misma cláusula de la escritura de compraventa) ni en el documento número ocho aportado por el actor( contiene solo referencia a la existencia o no de una pretendida cláusula suelo).

Ahora bien no ocurre igual con el documento número diez aportado por el demandante. Es en dicho documento que el demandado se refiere a la cláusula séptima de la escritura de préstamo nº 3029 7249 97 1649003096 otorgada en la fecha 27/5/2015 indicando su contenido literal: 'serán de cuenta de la parte deudor...todos los derechos y gastos, notariales y registrales de esta matriz...los demás gastos de tramitación de esta escritura incluidos los servicios de gestión...' El actor reclama los gastos correspondientes a la notaría, inscripción en el Registro de la Propiedad, pago del liquidación del Impuesto de actos jurídico documentados y gastos de gestoría siendo que el contenido de dicha cláusula en su sentido literal ha quedado acreditado en autos.

A mayor abundamiento, en relación con el fondo del asunto y en cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso de apelación, como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

En este caso comparte esta Sala la valoración probatoria realizada por el juez a quo.

En consecuencia hemos de desestimar íntegramente la pretensión del recurrente confirmando el fallo dictado por el juez en la primera instancia.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia no es objeto del recurso.



CUARTO.- La desestimación total del recurso de apelación lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado íntegramente, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de CAJA DE CREDITO DE PETREL, CAJA RURAL COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha tres de abril de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución 1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a parte demandada.

2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-