Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 374/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 88/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTEDª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 11 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 374/19, los autos procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, seguidos con el nº 97/17, sobre Modificación de Medidas de acordadas en procedimiento de regulación de relaciones paterno filiales entre partes, de una como demandado apelante D. Luis Alberto, representado por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y dirigido por la Letrada Dª. Isabel María López Sevilla, como actora apelada Dª. Camila, representada por la Procuradora Dª. Raquel Montes Montalvo y dirigida por el Letrado D. Sergio Castillo Rivas. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

' Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 23 de Junio de 2.016 de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Almería en el procedimiento de juicio sobre guarda y custodia y derecho de alimentos seguidos con el nº 114/2015, solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Montés Montalvo, en nombre y representación de Dña. Camila asistida por el Letrado D. Sergio Castillo Rivas, frente a D. Luis Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Castillo Pérez y asistido por la Letrada Dña. Isabel María López Sevilla siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando la modificación de las medidas adoptadas en la referida resolución en el sentido siguiente:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Amador, a la madre Camila con ejercicio compartido de la patria potestad.

Se acuerda que a la vista del cambio de circunstancias ambos progenitores continúen en tratamiento por el Equipo de Tratamiento Familiar, requiriéndose a ambos progenitores para que dejen al menor al margen su conflicto y en ningún caso lo hagan participe del mismo, así como que colaboren de forma activa en el tratamiento aceptando que ambos hasta la fecha han cometido múltiples errores en su relación con el menor y mostrando su voluntad para corregirlos. El menor ingresará en el Centro Escolar DIRECCION000 de Almería donde será admitido, debiendo vivir durante la semana en período escolar en la residencia del citado centro.

2.- El Régimen de Visitas en el que el progenitor no custodio podrá tener consigo al hijo menor se establece de la siguiente manera:

.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del mismo. Los puentes escolares corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

Asimismo podrá estar el padre en compañía de su hijo los miércoles de cada semana por la tarde desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, siendo las entregas y recogidas del menor en el centro escolar.

.- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán por mitad a cada uno de los progenitores, comenzando el primero desde el Viernes de Dolores a las 18,00 horas, hasta el miércoles Santo a las 12,00 horas, y desde este momento hasta el Domingo de Resurrección a las 19,00 horas, el segundo. La madre elegirá los años pares y el padre los impares.

.- Las vacaciones de Navidad corresponderán a cada uno de los progenitores por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares a las 18,00 horas, hasta el 31 de Diciembre de las 12,00 horas, el primero, y desde entonces hasta el día anterior al inicio del curso escolar, el segundo, a las 20,00 horas del mismo día. La madre elegirá los años pares y el padre los impares.

.- Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre los padres dividiendo el verano por quincenas, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. Los primeros días de las vacaciones escolares se unen al primer período vacacional y los últimos días de las vacaciones escolares se unen a la última quincena. Siendo las entregas y recogidas el primer día del período a las 11:00 horas de la mañana. Como a la fecha del dictado de la presente sentencia ya se ha iniciado el periodo estival el primer período este año corresponde al padre que ya lo ha empezado a disfrutar correspondiendo a la madre estar con el menor a partir del 15 de julio y así sucesivamente alternándose de forma quincenal.

3.- Se establece en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 200 euros mensuales en favor del hijo menor de edad que deberá satisfacer el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre del menor. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente. Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social.

4.- Se acuerda la prohibición de la salida del territorio nacional del menor sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 11 de febrero de 2020, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante Dª. Camila, formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de regulación de la guarda y custodia de 23 de junio de 2016, dictada en el procedimiento nº 114/15 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería. El demandado D. Luis Alberto, se opone a la pretensión de la demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquella medida, y, fundamentalmente, en atención al interés del hijo común menor de edad. La sentencia de primera instancia estima la demandada en lo esencial, apreciando la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dicto la resolución reguladora de la guarda y custodia, y se la atribuye a la madre con un régimen de visitas para el padre. Esta resolución es impugnada por el demandado alegando error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, y error en la valoración de la prueba, la parte actora apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

En definitiva serian requisitos que deben concurrir para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes, tal y como señala la SAP de Cádiz de 5-2-2016: ' a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.'.

SEGUNDO.-El único motivo articulado por el demandado apelante es el error en la apreciación de la prueba, en cuanto alega que la sentencia aprecia que han cambiado las circunstancias cuando no se han producido cambios sustanciales, sin embargo la modificación acordada perjudica gravemente el interés del menor, por lo que no se dan los requisitos para modificar lo acordado en su día.

El recurso debe prosperar, por cuanto no solo lo exigen las circunstancias concurrentes, en puridad no se han modificado estas, sino el interés supremo del menor. La sentencia combatida declara con rotundidad que el padre custodio debe asumir el fracaso a la hora de restablecer los vínculos con la madre, esta eventualidad se alza como justificación del cambio en la custodia, además de cierta condescendencia para con el hijo, que dificulta las relaciones con la familia materna, no se comparten estas valoraciones. Es indiscutible que el interés del menor debe primar sobre cualquier otra consideración, la STS de 22-9-2017, señala: 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'. Dicho esto, dos cuestiones son especialmente valoradas, el ultimo informe aportado por el equipo de tratamiento familiar de DIRECCION001 de fecha 12 de diciembre de 2018, y que el menor cumple en mayo de este año 14 años, además su guarda y custodia esta asumida por su padre desde el 2016.

El informe es ilustrativo de las dificultades del menor para asumir el cambio acordado, su falta de adaptación a la residencia escolar y al nuevo instituto es patente, la propia dirección del centro IES DIRECCION002 manifiesta su preocupación por la situación del menor, hasta el punto que los padres han decidido de forma conjunta que el menor vuelva al pueblo con su padre y abuelos paternos, matriculándolo en el IES DIRECCION003. A mayor abundamiento, demostrativo de la gravedad que el cambio ha producido en el comportamiento del menor como destaca el documento, es que el padre, ante el estado anímico del hijo, en fecha 28 de noviembre de 2018 llevo al hijo al Servicio de Urgencias pediátricas del HOSPITAL000, habiendo sido derivado a Salud Mental (Psicología Clínica). En la última de las exploraciones del menor, este manifestó, de forma clara y diáfana, que su voluntad es seguir con su padre y abuelos, y si bien la relación con su madre ha mejorado, no quiere convivir con la familia materna. Por otra parte el menor cumple dentro de unos meses 14 años, y su voluntad no puede ser ignorada, al contrario debe ser oído, su vida se desarrolla en los últimos años en el pueblo con su padre y abuelos, un cambio a estas alturas no es precisamente lo mas indicado para su evolución personal y familiar, como constata el referido informe, mas al contrario, esta permanencia en la situación ha permitido un acercamiento de los padres, a todas luces un dato beneficioso para el hijo común. Ningún sentido tiene en esta coyuntura internar al menor en una residencia escolar, tampoco modificar la guarda y custodia, cuando esta cerca de una estabilidad emocional, otra cuestión es que los padres deban hacer un esfuerzo en reconducir sus diferencias en bien del menor. En atención a la doctrina que recoge las resoluciones referenciadas, a los principios de necesidad y bienestar del hijo, la sentencia de instancia no respeta estas reglas que deben primar sobre cualquier otra consideración.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser estimado, revocando la resolución apelada no acogiendo la demanda de modificación interpuesta, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en autos sobre Modificación de Medidas de que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, manteniendo las medias que fueron acordadas en la Sentencia de 23 de junio de 2016, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.