Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1997/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 88/2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.036/2016
Rollo de Apelación n º 1.997/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Febrero de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en
el que figura como parte apelante DON Maximo , representada por el Procurador Doña María del Carmen
Sánchez Ferrer y defendida por el Letrado Don Manuel Jesús Tey Ariza, y como parte apelada DOÑA
Bárbara , representada por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don
Antonio José moya Carretero, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º3 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimo parcialmente la Demanda de Divorcio formulada por la Procuradora, Doña Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Don Maximo , contra Doña Bárbara , representada por la Procuradora, Doña Clara García-Agulló Fernández. Declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los citados litigantes con los efectos legales inherentes a esta declaración. Se fijan las siguientes Medidas Definitivas: 1.- Patria potestad, Guarda y Custodia de los hijos: Los menores hijos del matrimonio, Luis Carlos de 17 años de edad y Emma de 12 años de edad, quedan bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo conjuntamente los dos progenitores la patria potestad. No se establece régimen de estancias y comunicación del padre con los menores.

2.- Pensión alimenticia: El padre abonará a la madre una pensión alimenticia para los menores de 240 € mensuales (120 € por cada hijo), sujeta a revisión anual conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios de los hijos que no deben quedar comprendidos en la pensión de alimentos, habrán de ser abonados por sus progenitores al 50%, distinguiendo según la naturaleza del gasto, de manera que tendrán tal carácter los imprevistos y que guarden relación con el contenido del art. 143 del Código Civil (formación, salud, etc). Previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificarse documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Maximo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 13 de Enero de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la vista oral del mismo a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como cuestión previa y antes de entrar en el estudio del recurso hemos de tener en cuenta que el hijo de nombre Luis Carlos , nacido el día NUM000 de 200 como se infiere de la documental que consta al folio 12 de las actuaciones, es mayor de edad por lo que tal circunstancia sobrevenida dejan sin efectos el recurso frente a la custodia y régimen de vistas con respecto al mismo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Enero de 2.012, entre otras muchas y por citar alguna, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar a la hora de establecerlo la adaptación de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. El interés del menor constituye una cuestión de orden público que trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos 6_0063art>53 de la Constitución Española y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección. El beneficio e interés supremo del menor como razón jurídica principal, viene contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU y también en los artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 del Código Civil así como los artículo 9 y 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor. Este último, tras la redacción que sale de las reformas de la protección jurídica del menor habidas en 2015, desarrolla el concepto de interés del menor: supone preservar 'el mantenimiento de sus relaciones familiares', proteger 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas', ponderar 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' y 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y que 'la medida no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016, de 16 de septiembre de 2016 y de 11 de febrero de 2016, reiteran que este interés, que no está ni definido ni determinado en estos preceptos, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de estos con aquel ( Sentencias del TS de 12 de mayo y de 13 de julio de 2017).

Dicho lo anterior y habida cuenta de la prueba practicada, básicamente la exportación de la menor que consta al folio 180 de las actuaciones, habremos de desestimar el motivo del recurso. Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 2 de Julio de 1.990, 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998).

La prolija argumentación desplegada para fundamentar el primer motivo del recurso se basa en la valoración de dicha prueba unida al hecho de que las circunstancias de salud de la madre impide que la misma pueda atender a los hijos de forma satisfactoria. Sin embargo las manifestaciones de la menor en esta aspecto son tajantes y no dejan lugar a dudas, siendo así que el rendimiento académico de los hijos es satisfactorio colaborando ellos mismos en las tareas del hogar. Por otro lado la menor explica detalladamente como son las relaciones que mantiene el apelante con ella y con su hermano, lo que tambien viene avalado por la documental obrante en las actuaciones, razonamiento que tambien han de ser aplicables a la denegación de un régimen de vistas.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Maximo contra la sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.