Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1225/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1225/2019
Autos de: Modificación medidas supuesto contencioso 70/19
Juzgado de origen: Primera Instancia nº 5 de Córdoba
SENTENCIA Nº 88/2020
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a veinticuatro de enero de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 13 de mayo de 2019, dictada en autos de modificación de medidas nº 70/2019, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de Dª Amanda , representada por el Procurador SRA.
PERALBO GIRALDO y asistida del Letrado SRA. HERENCIA CARBONERO, contra D. Juan Pablo , representado
por el Procurador SR. MELGAR RAYA y asistido del Letrado SR. CAMPOS BERZOSA, habiendo sido en esta
alzada parte apelante D. Juan Pablo , con intervención del Ministerio Fiscal y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 13 de mayo de 2019 se dictó sentencia en autos de modificación de medidas nº 70/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por Dª. Amanda representada SRA. PERALBO GIRALDO contra D. Juan Pablo representad por SR. MELGAR RAYA, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de guarda y custodia y alimentos de fecha 22 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba, autos número 27/2009 modificada por sentencia modificación de medidas de fecha 9 de julio de 2012, dictada por este Juzgado en los autos número 1153/2010 y debo aprobar y apruebo las siguientes modificaciones: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Elisa , y patria potestad compartida.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor en cuantía mensual de 150 euros , que abonará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que tenga la menor , previo acuerdo, se abonarán por mitad entre ambos progenitores .

3.- En relación con el régimen de visitas, atendiendo a la edad de la menor , se deja al común acuerdo de los interesados.

Los períodos de vacaciones escolares, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo los años pares corresponde al padre la primera mitad y los años impares a la madre.

Sin pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Juan Pablo en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose en ambos casos escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 24 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de mayo de 2019, dictada en autos de modificación de medidas nº 70/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba. Frente al régimen anterior, que atribuía la custodia al padre, la resolución recurrida atribuye la guarda de la menor a la madre, estableciendo un sistema de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a cargo de éste. En el recurso, D. Juan Pablo cuestiona la atribución a la madre de la guarda de la menor, negando que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique el cambio, cambio que no sería beneficioso para la menor.



SEGUNDO: CAMBIO DEL RÉGIMEN DE GUARDA EN FUNCIÓN DEL INTERÉS DE LA MENOR.

En primer lugar, alega el recurrente que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias.

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

En este caso, han transcurrido siete años desde la última modificación de medidas acordadas y un cambio en la voluntad de la menor, lo que debe ser entendido como un supuesto fáctico suficiente para la modificación.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que señala que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

El 'interés del menor' es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser ponderado en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias, puesto que la ley no establece parámetros precisos en tal sentido respecto del régimen de guarda. En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2015 (LA LEY 139509/2015) establece con carácter general algunos criterios, afirmando que 'es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art. 92 CC , en relación con el art. 9 LO 1/1996 , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

Teniendo ello en cuenta, la voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. En este supuesto, la menor, que tenía 16 años al tiempo de su audiencia en primera instancia, manifestó de forma clara su voluntad de vivir con su madre, lo que lleva haciendo desde agosto de 2018, teniendo una relación muy fluida con ella. No se apreció por la Juzgadora de instancia el más mínimo atisbo de manipulación de la menor por parte de la madre, así como tampoco unos planteamientos de aquélla caprichosos, egoístas o interesados o inmaduros, no existiendo ningún dato en las actuaciones en sentido contrario. En esta situación, imponer un régimen de guarda y custodia contra la voluntad de la menor puede ser contraproducente en la relación padre- hija, lo que redundaría en perjuicio de ésta.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO: COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo contra la sentencia de 13 de mayo de 2019, dictada en autos de modificación de medidas nº 70/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, que se confirma íntegramente, asumiendo cada parte sus propias costas y las comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.