Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 396/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 396/19 - AUTOS Nº 1060/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE GRANADA
ASUNTO:FAMILIA-MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 88/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 396/19 - los autos de Familia sobre Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso nº 1060/18 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda
de D. Gonzalo , contra Dª Adelaida

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 2/04/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hermoso Segovia en nombre y representación de DON Gonzalo contra DOÑA Adelaida , debo acordar y acuerdo no haber lugar a reducir las cuantías de las pensiones compensatoria y de alimentos adoptadas en los autos de Divorcio nº 625/16. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Granada ( artículo 458 L.E.C .). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado nº1724 , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que no se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-Que el actor se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, por la que interesaba la reducción de la pensión compensatoria y de alimentos para uno de sus dos hijos mayores de edad, en quien reconocía persistente la situación de dependencia económica, no así respecto del otro, respecto del que solicitaba su extinción; concretando una rebaja de hasta 150 euros de los alimentos a favor de dicho hijo, y de 200 euros de pensión compensatoria para la demandada. Fundamentaba el actor su demanda en el hecho de haber pasado de unos ingresos por trabajo personal de 3.600 euros al mes al tiempo de la sentencia de divorcio, a una situación actual de desempleo por el que percibe un subsidio de 1.200 euros al mes, el cual habría de agotarse en marzo de 2019, momento a partir del que pasaría a percibir la ayuda de 428 euros al mes para mayores de 52 años. El pronunciamiento desestimatorio de la sentencia se fundamenta en el reconocimiento por parte del actor, en la prueba de interrogatorio, de haber percibido una 'sustanciosa indemnización' por despido que, se entiende, es tenida como elemento reequilibrador de la disponibilidad de medios económicos del Sr. Gonzalo , en cuantía suficiente como para seguir haciéndose cargo de las referidas pensiones fijadas, inicialmente, en 300 euros para cada hijo, y en 400 euros de compensatoria a favor de la esposa. El apelante, por su parte, considera que, siendo cierto el cobro de indemnización por despido, la misma, como afirmó en el acto de la vista, fue agotada en el pago a la esposa de la cantidad de 42.500 euros como compensación por la adjudicación de la vivienda familiar en la liquidación de la sociedad de gananciales por la que se rigió el matrimonio, más el pago de otros aproximadamente 20.000 euros en concepto de regularización del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda, el cual fue asumido en exclusiva por el actor; a lo que se añadiría el pago de otros préstamos para compra de vehículos para la propia esposa y para uno de los hijos.

La demandada no ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Así pues, para la resolución de la presente alzada, y dentro del amplio margen revisor que proporciona al tribunal de segunda instancia el art. 456 de la LEC, partimos de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la modificación de medidas, según sentencias como la de 27 de junio de 2011, conforme a la cual, exige lo siguiente: 'a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas'.

A lo cual, como premisa de nuestra valoración, tenemos que añadir que estamos ante materias no sometidas al principio de tutela de oficio y sí, por tanto, a los de rogación y carga de la prueba. Tanto por lo que respecta a la pensión compensatoria como a la de alimentos de los hijos mayores, la cual se rige exclusivamente por los art. 142 y ss. del CC, sin que sea de apreciar la especial dedicación y sacrificio exigible en el caso de los hijos menores de edad sometidos a la patria potestad del progenitor, conforme al art. 154.1º del citado cuerpo legal. Dicho lo cual, consideramos que la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia no se ajusta a los criterios de proporcionalidad del art. 146 del CC, en materia de alimentos entre parientes; como así tampoco a la ponderación del grado de desequilibrio persistente entre las situaciones económicas de ambos progenitores, en términos del art. 97 del CC, tras las circunstancias de hecho a que se hace referencia en el escrito de demanda. Para lo cual partimos de la aceptación por parte de la demandada de la reducción de emolumentos que ha experimentado el actor desde la sentencia de divorcio, que le ha llevado a una no discutida situación de desempleo, en una edad próxima a su jubilación, en plazo de tres años a la fecha de celebración del acto del juicio, por la que percibe la cantidad de 1.200 euros señalada en la demanda por subsidio de desempleo, aunque luego, en la prueba de interrogatorio, la reduzca a 1.075 euros. Como tampoco se discute el hecho del agotamiento de dicho subsidio en marzo de 2019, momento a partir del cual pasaría a percibir la suma de 428 euros.

Todo lo cual comporta una innegable disminución de los ingresos corrientes del actor, por más que haya adquirido el pleno dominio de la vivienda familiar, y que perciba renta por su alquiler. Lo que no puede ser compensado por la presunción de una indemnización por despido superior a la cantidad de 42.500 euros satisfecha a la demandada en compensación por la adjudicación del pleno dominio de la vivienda familiar, más los otros 20.000 euros aplicados a la regularización del préstamo hipotecario. En primer lugar, porque la carga de la prueba de tal hecho, obstativo a la pretensión del actor, correspondía a la demandada, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC; y, en segundo lugar, porque, ante tal déficit probatorio, la indemnización por despido se entiende no como sustitutiva, sino paliativa de la situación de desempleo en que queda el trabajador, quien, como no se discute, venía percibiendo un sueldo de 3.600 euros mensuales a la fecha de la sentencia de divorcio. A lo que se une la imposibilidad de considerar concurrente el incremento patrimonial por la adquisición por parte del esposo del pleno dominio de la vivienda familiar, dado que la misma se produce como pago de la correspondiente contraprestación del valor neto, descontada la carga hipotecaria que la grava.

Sin que el hecho del arrendamiento de dicha vivienda revista especial relevancia, atendida la realidad de la aludida carga hipotecaria, así como del hecho de tener que procurarse el vivienda para sí el propio obligado.

En definitiva, se considera que concurre una evidente disminución de ingresos del obligado al pago de las repetidas prestaciones en cuantía que, en aplicación de los art. 91 del CC y 775.1 de la LEC, llama a atender la pretensión de rebaja de la pensión compensatoria, así como la de alimentos de los hijos menores de edad, hasta las sumas interesadas de 200 euros y 150 euros para cada hijo, respectivamente. Con la sola precisión de que, contrariamente a lo que se solicita en la demanda, habrá de mantenerse la pensión a favor del hijo menor, al haberse reconocido por el propio actor en el acto de la vista la persistencia de su situación de dependencia económica.



TERCERO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 1060/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por citado apelante contra Dª Adelaida , debemos acordar y acordamos la reducción de la pensión compensatoria a su favor, y a cargo del citado actor, hasta la suma de 200 euros mensuales; así como la reducción de la pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos mayores de edad, hasta la cuantía de 150 euros mensuales. Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 396/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA