Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 433/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0000405

Recurso de Apelación 433/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Autos de Filiación 117/2016

Demandante/Apelado:DON Adolfo

Procurador:Don Abelardo Miguel Rodríguez González

Demandada/Apelante:DOÑA Soledad

Procurador:Doña María Llanos Palacios García

Demandado/Apelado:DON Ambrosio

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

S E N T E N C I A Nº 88/2020

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

_____________________________________/

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación, bajo el nº 117/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Soledad, representada por la Procurador doña Mª Llanos Palacios García.

De otra, como apelado, don Adolfo, representado por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez González.

De otra como apelado, don Ambrosio, quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando la demanda formulada por el procurador arriba indicado en nombre y representación de Adolfo contra Soledad y Ambrosio en relación a la menor inicialmente inscrita como Angelina, con la intervención del Ministerio Fiscal, declaro que la inicialmente inscrita como Angelina en el asiento correspondiente al Tomo NUM000 página de la Sección 1ª del Registro Civil de DIRECCION000 nacida el NUM001 de 2013 en DIRECCION000 es hija no matrimonial de Soledad Y Adolfo, siendo por tanto su primer apellido Adolfo, todo ello sin expresa imposición de costas .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el proceso.

Firme que sea esta resolución ofíciese al Registro Civil de DIRECCION000 para que proceda a la inscripción correspondiente de la filiación paterna, siendo en adelante los apellidos de la inscrita: 1º Adolfo 2º Soledad, debiendo el actor aportar previamente a este Juzgado mediante su representación procesal certificación literal de su inscripción de nacimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo ser interpuesto, en su caso, dentro de los veinte DÍAS HÁBILES siguientes a aquel en que se practique su notificación, ante este mismo juzgado, previo depósito, en su caso ,de la cantidad de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Soledad, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Adolfo, escrito de oposición, no haciéndolo el codemandado don Ambrosio.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2018, en el procedimiento de filiación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, en la que se declara la filiación paterna, de la menor Angelina, interpone recurso de apelación la parte demandada, madre de la menor, Dª. Soledad, alegando la infracción del artículo 120 del Código Civil, en relación al artículo 131 del mismo texto legal y 767.3 LEC.

SEGUNDO.-Esta Sala disiente de las conclusiones contenidas en el escrito de interposición del recurso por considerar que la prueba pericial biológica, a que se refiere expresamente el art. 767.2 LEC por ser de todas las posibles la que hubiera resultado más esclarecedora para la acreditación del hecho controvertido relativo a si la pequeña Angelina, es o no hija biológica del demandante, fue admitida y declarada pertinente, en primer lugar a instancias de la propia demandada, pero no fue cumplimentada pese al requerimiento personal realizado a la misma, que decidió no asistir a las citaciones cursadas para la toma de muestras, sin alegar causa alguna para ello.

Por tanto, la prueba biológica, no fue practicada, tal como la sentencia de instancia argumenta, por causa únicamente imputable a la madre hoy recurrente y sin que exista justificación suficiente, lo que tal como hace la sentencia de instancia, permitía aplicar, con las prevenciones impuestas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las consecuencias contenidas en la sentencia por la concurrencia de otros indicios. En este sentido se expresan entre otras las STC 95/99 y 29/05 y las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 27 de febrero de 2007, 17de junio de 2011, 11 de abril de 2012 y 28 de marzo de 2015, citadas por la 162/17 de 8 de marzo, declarando la consecuencia prevista en el art. 767.4 LEC.

En primer lugar hay que reseñar que D. Adolfo, que sí acudió a la citación del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se procedió a la toma de muestras, se le presume interés en conocer la filiación desde el momento en el que interpuso y mantiene su demanda, y durante todo el procedimiento ha mantenido una actitud absolutamente consecuente con su deseo de que se le reconozca como padre de la menor, por estimar que tal deseo coincide con la realidad de la filiación biológica de la menor, a diferencia de lo que ha ocurrido con la demandada Dª Soledad, madre de la menor, que en un primer momento se allanó a la demanda, lo que equivale al reconocimiento de la paternidad del demandante, más tarde se retracta del mismo, y expresa dudas sobre la paternidad, por lo que solicita la práctica de la prueba biológica, a la que debidamente citada, en dos ocasiones, decidió no asistir, sin alegar motivo alguno para ello, y a pesar de tratarse de una diligencia absolutamente inocua pero esencial para descubrir la verdad biológica, cuya denegación vulneraría el derecho fundamental reconocido al actor en el art. 24.1 y 2 CE.

Es reiterada la jurisprudencia, contenida en reiteradas resoluciones desde las STS de 5/11/87, y 3 de diciembre de 1991, que proclama 'el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad, en cuanto se estima más protegible, en interés del menor, la realidad a la ficción formal demostrando una decidida decantación del TS, en el marco de la tensión formalismo-realismo en materia de filiación, hacia el principio de veracidad, a través de una interpretación sociológica y finalista de las principales normas implicadas, con una clara preferencia por la verdad real. En ese sentido converge casi siempre el interés del hijo, como señalan las referidas sentencias, estimando que dicho principio es el que inspira toda la regulación relativa a la investigación de la filiación contenida en nuestra legislación civil.

TERCERO.-Consecuencia de lo expuesto es la improcedencia de aplicar en el presente caso, la jurisprudencia citada por la recurrente, contenida entre otras resoluciones, en el Auto del Tribunal Supremo nº. 331/2019 del 03 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7941/2019 - ECLI:ES:TS:2019:7941 A ) y la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno nº 460/17, de 18 de julio de 2017, relativa a la abusividad de la pretensión de que se someta a dicha prueba biológica el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción .

Dado que dicha doctrina ha sido complementada en el sentido de que 'esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad -incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye',

Como recoge la STS de 11 de abril de 2012: 'Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007 , entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba'.

En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero , citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de esta Sala. La sentencia en cuestión afirma que: 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio 'valioso' o 'muy cualificado' que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'.

Al calificarse la naturaleza de las pruebas que se han de valorar, junto a la negativa del demandado a la prueba biológica, el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994, de 17 de enero, reprochó que se exigiese a la demandante en el proceso, para dar relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues 'al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE , colocándola en una situación de indefensión'.

La sentencia del TC 29/2005, de 14 de febrero , con cita de el ATC 37172003, de 21 de noviembre, recoge que 'hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica 'un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente', ni puede interpretarse dicha negativa como unaficta confessiodel afectado ( ATC 221/1990, de 31 de mayo, FJ2, in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento ( STC 95/1999, de 31 de mayo, FJ 2)'.

Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una ficta confessioy por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios...'. Precisamente es lo que mantiene la sentencia recurrida y, de ahí, que no se le pueda reprochar que contradice la doctrina jurisprudencial, a salvo que actúe de forma ilógica o arbitraria al valorar los indicios venidos a autos.

Esa ausencia de prueba directa, por causa imputable a quien tenía a su alcance las fuentes para su obtención ( art. 217.1 y 7 LEC), no impide declarar la paternidad del actor pues a nuestro juicio, la sentencia de instancia ha valorado de forma adecuada las pruebas practicadas y concurren en el presente caso los indicios a los que expresamente se refiere el art. 767.3 LEC, que de ninguna manera puede estimarse vulnerado por la sentencia apelada y que exige el referido art. 767.4 LEC para aplicar esa consecuencia ante la actitud obstruccionista de doña Soledad a la práctica de la prueba biológica: el incumplimiento de esa carga procesal aunque no equivale a una ficta confessiode la paternidad reclamada, se convierte en un indicio muy cualificado a su favor ( STS 18/17 de 17/1).

Las pruebas practicadas en la vista, especialmente el interrogatorio de la parte actora, y del codemandado, D. Ambrosio, y la documental aportada (fotografías y certificado literal de nacimiento de la menor, así como la sentencia en la que declara que D. Ambrosio no es el padre de la menor) unido a la inexistencia de otras pruebas que las desvirtúen, permite tener por acreditado, que Dª. Soledad y D. Adolfo mantuvieron una relación sentimental con relaciones sexuales aptas para la generación (hecho reconocido por ambas partes, puesto que la propia demandada se allanó en un principio a la demanda, y reconoció la relación) y que esos encuentros se produjeron en el marco de la relación de pareja que mantuvieron, relación que se mantuvo incluso después de producido el embarazo.

También resulta indicativo, de la paternidad reclamada, el hecho de que la demandada quedara en diversas ocasiones con el demandante para que conociera a la niña, e incluso mantuviese una actitud que hiciera sospechar al codemandado D. Ambrosio que no era él el padre de la criatura, sino D. Adolfo, con el que este último sabía Dª Soledad había mantenido una relación, como Dª Soledad le había hecho creer en un principio y luego le comunicó. En el mismo sentido abundaría el hecho de que la demandada manifestara en el procedimiento de impugnación de la filiación promovido por D. Ambrosio, que efectivamente la menor no era su hija.

La demandada adopta una posición en el proceso totalmente inconsistente, en un primer momento se allanó a la demanda. En el acto de la vista se opuso al reconocimiento de la paternidad por D. Adolfo, y manifiesta que tiene dudas sobre quien pueda ser el padre de la niña y solicita la práctica de una prueba biológica, a cuya práctica decide no someterse, pese a que fue citada para ello en varias ocasiones, y decide no volver a intervenir en el procedimiento, perdiendo incluso la relación con su letrada.

Lo cierto es que la si la demandada tenía dudas, nada más sencillo que practicar a la menor las pruebas biológicas, que ningún coste económico ni riesgo de ningún tipo entrañaban ni para ella ni para su hija. Tampoco alegó la demandada causa alguna para no proceder a la práctica de la prueba que en un primer momento ella misma solicitó. Por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-La desestimación total del recurso conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la recurrente, siguiendo los criterios que derivan de los artículos 398.1 y 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Bobillo Garvía, en nombre y representación de Dª. Soledad, contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2018, en el procedimiento para la determinación legal de la filiación paterna no matrimonial de la menor Angelina, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, con el número 117/2016 y en consecuencia confirmamos íntegramente la citada a resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0433-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe