Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 366/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0001881
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 366/2019- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000061/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA
Apelante: BANCO SANTANDER.
Procurador.- Dña. Mª JOSE SANZ BENLLOCH.
Apelado: D. Agustín Y Dña Tamara .
Procurador.- D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ.
SENTENCIA Nº 88/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a seis de marzo de dos mil veinte .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dña. SUSANA
CATALÁN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 61/2018, promovidos por D. Agustín Y Dña Tamara
contra BANCO SANTANDER sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de productos financieros y
reclamación de daños y perjuicios ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANCO SANTANDER, representado por el Procurador Dña. Mª JOSE SANZ BENLLOCH y asistido del
Letrado D. MANEL PASTOR VICENT contra D. Agustín Y Dña Tamara , representado por el Procurador D.
FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y asistido del Letrado D. FERMIN ESCRIBANO GRAU.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, en fecha 13.2.2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000061/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando como ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Agustín y D. Tamara , representados por el procurador PALACIOS DE LA CRUZ, FERNANDO, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por la Procuradora SANZ BENLLOCH, M.ª JOSÉ, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas Banco Poular, suscrita en fecha 20 de julio de 2011, por importe de 30.000 euros,así como el canje obligatorio de los referidos productos por accionesde la Mercantil Banco Popular, de fecha 7 de junio de 2017; con restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido su objeto con sus intereses, condenando a la demanda a reintegrar a los actores la suma de 30.000 euros más los intereses legales devengados desde la adqusisión de los productos, y debiendo restituir los demandantes a Banco Popular los rendimientos percibidos, con sus intereses, siendo el interés aplicable a partir de la presente sentencia el previsto en el art. 576 de la LEC. Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Agustín Y Tamara . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19.2.2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha de los plazos procesales debido al exceso de carga de trabajo que pesa sobre la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se completan como a continuación se expone:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida en reclamación de la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular Español, S.A. de 20 de julio de 2011 y vencimiento a julio de 2021 por importe de 30.000 euros, con los efectos inherentes a tal declaración y, entre ellos el de nulidad del canje obligatorio por acciones del Banco Popular el 7 de junio de 2017 y la recíproca devolución de prestaciones junto con sus intereses. Y frente a la dicha Sentencia se alza el demandado sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que la acción está caducada, pues en el año 2012 ya conoció el actor la pérdida de valor de los títulos, detrimento que se produce de nuevo en el año 2013, que no puede predicarse la nulidad en el consentimiento prestado por los demandados por cuanto tenían suscritos multitud de productos de riesgo; que, en todo caso, no infringió la demandada las normas entonces vigentes de la Ley de Mercando de Valores.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y sostiene el apelante de nuevo ante esta instancia la caducidad de la acción ejercitada, por cuanto debe fijarse el 'dies a quo' del plazo de caducidad aquél en que reciben los demandados la información fiscal correspondiente a 2012, fecha en que necesariamente conocieron que habían invertido en un producto arriesgado, pues toman conocimiento de que se han producido pérdidas, reducción de valor que fue mayor en la liquidación correspondiente al año 2012, por lo que al tiempo de interponer la demanda en el año 2018 la acción estaba prescrita. Y el recurso no prospera. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 27 de junio de 2017: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Es más, el dicho Alto Tribunal, en la Sentencia de 29 de febrero de 2018 (RJ 2018539), concluye que 'mediante una interpretación del artículo 1.301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art.

1301.IV del CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'; añadiendo -en un supuesto de permuta financiera- que la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente- consumidor frente al Banco-profesional'.

Y la aplicación de tal doctrina al hecho que ahora enjuicia esta Sala, lleva a fijar el inicio de la prescripción en el día en que se agotan los efectos del producto financiero, tras la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones por acuerdo de la Comisión rectora del Frob el 7 de junio de 2017 y la reducción a 0 del capital social del Banco Popular, por lo que interpuesta la demanda el 10 de enero de 2018 la acción no se ha extinguido por el transcurso del tiempo fijado por la Ley.



CUARTO.- Y a efectos de resolución de los motivos relativos al fondo de la cuestión debatida, de necesaria fijación la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores. A tales efectos, como tiene declarado la Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia dictada por su Sección Vigésimoprimera, de 21 de octubre de 2019, que esta Sala comparte en su integridad: 'Como expresa la STS núm. 584/2016 de 30 septiembre (RJ 20164846), con cita de la STS núm. 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514), en términos generales, se conoce como deuda subordinada el título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 de la Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de mayo de 2017, este producto, ofertado, obligaciones subordinadas lo es de renta fija a largo plazo con una elevada rentabilidad, pero con un alto riesgo por lo que el mismo está vinculado a la solvencia de la sociedad, siendo un elemento determinante saber o conocer cuál era en este caso. Como también era relevante saber cuál era el mercado en el que se liquidaban, porque su liquidez era baja, no estando garantizada la recuperación del capital invertido. Era por tanto un producto financiero complejo y de alto riesgo poco adecuado para los ahorradores con perfil conservador y minoristas.

Igualmente, en cuanto al concepto, naturaleza y contenido de las obligaciones subordinadas, y siguiendo la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013, citada en la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 21 de noviembre de 2013, las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor SÁNCHEZ CALERO, en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta, no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario. Se produce, como señala el profesor SÁNCHEZ CALERO, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.

Añade la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 21 de noviembre de 2013 que, así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Para la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2014, las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

(...) Además, como ya hemos dicho en la citada SAP de Madrid, Sección 21ª, de 17 de septiembre de 2019 -recurso de apelación 644/2018-, solo cuando se han adquirido acciones cotizadas en la bolsa de valores, en un puro mercado secundario regulado, el Tribunal Supremo ha reconocido la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria ante una acción de nulidad de la adquisición por haber concurrido un error invalidante del consentimiento de los compradores. Y en el presente caso nos hallamos indudablemente ante un producto financiero complejo, y además este no se adquiere en la bolsa de valores, en un puro mercado secundario oficial, sino en un mercado interno que la propia entidad había organizado y dirigido para la comercialización posterior de las obligaciones subordinadas que emitió, por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial mencionada al principio hay que reconocer la legitimación pasiva de la demandada'

QUINTO.- Y alega el demandado que los actores prestaron su consentimiento sin que incurrieran en error, habiendo sido informados cumplidamente en dos reuniones celebradas al efecto de las características del producto, entregándoles el tríptico informativo y advirtiéndoles de qué adquirían, incluido el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del Banco, teniendo, además, experiencia inversora y gozando de formación universitaria superior, lo que les inviste de capacidad intelectual para comprender aquéllas, amén de haber sido sometidos al oportuno test de conveniencia, siendo así que obra en autos el suscrito por la esposa y que, en todo caso, se trata de clientes con experiencia en productos financieros complejos y que estaban casados en régimen de gananciales, no siendo un producto convertible en acciones; que, en todo caso, el error sería inexcusable, pues la mera lectura de la documentación lo disipa; que el incumplimiento de la normativa de mercando no lleva a la nulidad contractual, sino tan sólo a sanciones de naturaleza administrativa.

Como tiene reiterado el Tribunal Supremo, 'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina. En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo artículo 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

Por tal motivo, se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos'. Y la Sala del resultado ofrecido por el test de convenciencia suscrito exclusivamente por la actora, no así por el esposo, también demandante, y del informe obrante en autos sobre los productos financieros que titulan, conforme a la cuenta de valores, no comparte la conclusión alcanzada por la demandada de que se trata de clientes con experiencia en productos financieros complejos a efectos de quedar dispensada la actora de la adecuada prestación del deber de información.

De acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 17 de junio de 2016 sobre el deber de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala número 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( Sentencia núm.

215/2013, de 8 de abril).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

E incide el Alto Tribunal sobre la obligación de información sobre los riesgos: '1.- La normativa del mercado de valores --básicamente el art. 1 de la Directiva 1933/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...)'.

El error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, en el presente caso no sólo los concretos supuestos en que no se recuperará el capital prestado al Banco, sino también las expectativas de su recuperación y, entre ellas las motivaciones que pueden llevar a que el capital no llegue nunca a recuperarse, como de hecho aconteció. Es decir, la posible o prevista evolución económica de su deudor-asesor en inversiones, sin que pueda concluir la Sala que la mera introducción de datos abstractos en el tríptico implique el cumplimiento del deber de información exigible al modo dicho. El producto fue ofertado por los empleados del Banco, suscribiendo el actor el tríptico pero sin otra información que la confusa que de él resulta y sin que quede acreditado que se le ofreciera otra información previa al objeto de que pudiera valorarla y decidir en forma consciente la adquisición del producto ofertado. Y 'el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea exclusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del Ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que se le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba. Y dicha obligación de información no es de mera disponibilidad, sino que se constituye por la ley como una obligación activa de la empresa de servicios de inversión, 'no siendo los clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no pude saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de que el cliente hubiera realizado inversiones previas no lo convierte en cliente experto, máxime en un producto como el presente en el que el deudor es el propio Banco que, no sólo lo lanza al mercado, sino que, además, lo recomienda a sus clientes, por lo que es de decisiva relevancia la puesta a su disposición de los datos reveladores de la solvencia del que se ofrece como deudor y conocimientos económicos y financieros superiores del cliente y futuro acreedor para valorarlos. En consecuencia, no habiendo destruido la demandada la presunción de falta de tales conocimientos del cliente del producto contratado y de sus riesgos ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) con la documental y testifical practicadas, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada estimatoria de la acción principal ejercitada, por lo que no procede entrar a resolver ya por innecesario los motivos de recurso relativos a la acción ejercitada con carácter subsidiario.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María-José Sanz Benlloch, en nombre y representación de 'Banco de Santander, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Valencia el 13 de febrero de 2019 en el Juicio ordinario 61/2018.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así, por ésta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y testimonios a al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.