Sentencia CIVIL Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 13/2019 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 13/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 bis de Albacete. Ordinario Contratación 148/17

APELANTES: Adoracion Y Celestino

Procurador: D. Antonio López Lujan

APELADO: GLOBALCAJA

Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 88/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de contratación nº 148/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete y promovidos por Dª. Adoracion y D. Celestino contra la entidad 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2018 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de febrero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio López Luján en nombre y representación de Adoracion y Celestino, frente a Globalcaja, y, en consecuencia, ABSUELVO a esta última de todos los pedimentos hechos en su contra. Todo ello con imposición de costas a los demandantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. Así lo acuerdo, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes Dª. Adoracion y D. Celestino, representado por medio del Procurador D. Antonio López Luján, bajo la dirección del Letrado D. Guillermo Martínez Huerta, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la entidad demandada 'GLOBALCAJA', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrada Dª. Cristina Romero Domínguez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de los demandantes, Dª. Adoracion y D. Celestino, recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en los autos de procedimiento ordinario 148/2017, que desestimó la demanda que los mismos interpusieron frente a GLOBALCAJA, ejercitando una acción individual de nulidad contra la llamada cláusula suelo, limitativa a la baja del tipo de interés, incluida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 10 de diciembre de 2004.

SEGUNDO.-Como la acción entablada se basaba en la aplicación de la normativa y jurisprudencia nacional y europeas de protección de consumidores, partiendo la resolución recurrida de que los demandantes no habían demostrado la condición de tales, concluye que la cláusula litigiosa superaba el control de incorporación, lo que basta en tal caso para sostener su validez, por lo que desestima la demanda.

Los demandantes discrepan de la sentencia.

En primer lugar alegan error en la valoración de la prueba cuando el juzgador argumenta que no se ha concretado en qué ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional operaban los actores, al celebrar el contrato litigioso, se sobreentiende.

Se sostiene que la condición de consumidor de aquéllos se extrae de varios hechos. Así, en la documentación aportada por la propia demandada se recoge respecto a ambos prestatarios su condición de trabajadores por cuenta ajena, el Sr. Celestino trabajador para una empresa de molinos eólicos y la Sra. Adoracion trabajadora de la confección.

Por otro lado, el bien que se hipoteca no es aquél a cuya adquisición se va a destinar el préstamo, una parcela, sino la vivienda habitual de los prestatarios. Además, el plazo de duración del préstamo, 25 años, es muy superior al de los préstamos para empresas.

Igualmente se señala que los demandantes acudieron a la entidad bancaria presentando el correspondiente requerimiento para acogerse al procedimiento del Real Decreto 1/2017 y Globalcaja denegó la devolución de cantidades aduciendo la existencia de un acuerdo de novación por el que se ponía fin a cualquier controversia y en ningún caso se hace referencia a que no tengan la condición de consumidores.

Por otro lado, se discrepa de la valoración efectuada por el Juez a quo de la testifical de un empleado de la demandada, al ser un testigo de referencia.

Igualmente para atacar la conclusión recogida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la insuficiencia probatoria sobre el uso de la parcela que se compró con el dinero del préstamo, se señala que no pueden aportar prueba sobre algo que no existe, es decir, que la parcela adquirida se esté destinando a una actividad profesional, ya que los demandantes ni eran agricultores a la fecha de constitución del préstamo, siendo sus ocupaciones las que se acaban de mencionar, ni en la actualidad.

Cabe destacar en este punto que al hilo de esta argumentación la apelante está reconociendo que el préstamo se destinó a la adquisición de la parcela mencionada, a lo que más adelante se volverá.

Añade la apelante que tampoco la demandada aporta pruebas concluyentes, como se recoge en la sentencia y sin embargo ésta las considera, (caso de la declaración del testigo citado, que manifiesta que los demandantes hacían la PAC y que el préstamo se hizo para la compra de una viña, sin que aportara la justificación documental), para desestimar la demanda, con imposición de costas a la actora.

Se insiste en la condición de consumidor de los actores y en el uso privado de la parcela adquirida.

Seguidamente se discute que la cláusula superara el preceptivo control de inclusión.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La cuestión esencial que se trae a esta alzada es la acreditación de la condición de consumidor, pues de ello dependerá que se aplique a la actora, ahora recurrente, la normativa tuitiva de los consumidores o en caso contrario, su protección se limite a la que dispensa la Ley de condiciones generales de la contratación, carácter, que no se ha discutido en esta instancia, que la sentencia atribuye a la cláusula cuya nulidad se instaba, y por lo entiende que los preceptos de aplicación son los artículos 5 y 7 de dicha Ley.

El contrato de préstamo se formalizó en escritura pública de 10 de diciembre de 2004.

La garantía hipotecaria recayó en el inmueble, originariamente un local, que constituía la vivienda de los prestatarios.

La demanda instaba la nulidad, con fundamento en los artículos 3 y 82 del TRLGDCU, del de la cláusula financiera tercera bis, apartado 4, titulada 'TIPOS MÁXIMO Y MÍNIMO'que establece el límite a la variación del tipo de interés aplicable, con el tenor literal siguiente: ' El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al QUINCE POR CIENTO nominal, ni inferior al TRES CINCUENTA POR CIENTO nominal anual.'

En la repetida escritura se recoge someramente que 'el préstamo se ha de destinar a la compra de parcela', insistiendo la prestataria en que actuó al suscribir tal contrato, como consumidor.

En el acto de la audiencia previa, al determinar los hechos controvertidos, siendo uno de los principales la condición de consumidora de la actora, el letrado de esta parte manifiesta que, pese a que en la escritura pública se consignase que la finalidad del préstamo era la adquisición de una parcela, realmente el destino final fue arreglar el local en que los actores tienen su vivienda.

La demandada insiste en que el destino del préstamo era una actividad agrícola, atendiendo a la documentación obrante en autos.

Respecto a la prueba que propone para acreditar los hechos en que funda su pretensión, la defensa de la actora únicamente solicita que se considere la documental acompañada con su demanda y más documental, cuadro de amortización, valorando esta última innecesaria la juez. Por tanto, a instancia de la actora sólo se practica la citada prueba documental.

Sobre la cuestión que nos ocupa, procede acudir a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (RJ 2019, 1364) ) que:

'.2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) , 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso (como aquí ocurre también) el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (RTC 2017, 75) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE.....

Y continúa señalando esta STS Nº 230/2019 que:

' La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen)

...4 .Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.

5. Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial'.

Lo anterior es igualmente predicable del supuesto aquí enjuiciado, sin que sea óbice para ello el que hecho de que los prestatarios, según la documentación interna de la demandada, aportada además por ésta y no por actora, aunque ahora invoque su contenido, trabajen en una empresa de molinos eólicos D. Celestino y en la confección Dª Adoracion, porque ello no implica que el préstamo se destinara a cubrir necesidades de consumo privado, debiendo también subrayar que la ahora apelante no ha aportado ninguna prueba que avale sus afirmaciones sobre un uso privado del dinero que recibieron , limitándose a negar un uso distinto.

Sobre el particular esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que quien pretende hacer valer la condición de consumidor es quien tiene la carga de acreditarlo cumplidamente.

Reiteramos que cuando se cuestiona la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art.217 LEC y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso.

Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar la condición de consumidor es quien la alega.

En este sentido, debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba.

Y la carga de la prueba corresponde a la demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar su condición.

Cabe insistir en que tampoco puede sostenerse la condición de consumidora que se arroga la demandante por el hecho de trabajar por cuenta ajena porque ello no comporta que no desarrolle también una actividad empresarial.

En este sentido, la misma STS nº 230/2019, de 11-4-2019, antes citada acaba concluyendo: '... Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts. 13 y 14 C de Com .'

En este caso se entiende que la sentencia recurrida no se ha basado para desestimar la demanda, como viene a sostener la apelante, en datos como los aludidos, de los que pueda disponer la entidad prestamista, en este caso la descripción de la operación contenida en la solicitud de préstamo sometida al Comité de riesgos (doc. 8 de la contestación a la demanda), en la que se recogía como tarifa aplicable, como tipo de préstamo, 'recursos propios agrícolas' y como finalidad la compra de una finca rústica, de donde se podría deducir que se trataba de un préstamo para inversiones agrícolas, actividades y servicios relacionados con la agricultura o en la declaración testifical de un empleado de la demandada, que manifiesta que en la misma se gestionaba a los actores la PAC, por lo que desarrollarían una actividad agrícola y que el préstamo se hizo para la compra de una viña.

Por el contrario, se entiende que concluye la insuficiencia probatoria que se acaba de mencionar sobre la condición de consumidores de los actores. Estos no la han acreditado y pesando sobre ellos esa carga, conforme al artículo 217 de la LEC, no cabía sino descartarla, como hace el Juez a quo.

Como se ha adelantado, la demandante, como única prueba, conociendo ya el motivo de oposición de la demandada, solicita la documental que acompañó con su demanda, únicamente la escritura y la solicitud de análisis de la aplicación del RDL 1/17 de 20 de enero de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de clausula suelo y la contestación de la demandada a la misma, de la que se destaca que no se alude a la ausencia de la repetida condición, sino a la existencia de un acuerdo de novación por el que se eliminó el tipo mínimo.

Esta prueba no acredita de modo alguno la repetida condición de consumidor.

Si tal como se alega en la audiencia previa, el dinero se hubiera destinar a arreglar el inmueble en que los actores tienen su vivienda, se podrían haber aportado facturas de compra de materiales o de abono de trabajos o haber solicitado la declaración testifical de quien hubiera suministrado dichos materiales o efectuado en su caso las obras.

Sobre el destino del préstamo, no puede soslayarse la contradicción cuando menos de la demandante, dado que en su escrito de apelación, viene a reconocer, como se ha señalado más arriba que el préstamo se destinó a la adquisición de una parcela, negando que se esté destinando a una actividad profesional para justificar que no se puede aportar prueba sobre algo que no existe, cuando ataca que el juez concluye la existencia de 'insuficiencia probatoria sobre el uso de la parcela que se compró con el dinero del préstamo'.

A lo largo del escrito del recurso se insiste en la 'compra

de la parcela', aunque para sostener que se realizó para un uso exclusivamente privado, no habiéndose integrado en ningún proceso de producción, sin que se haya acreditado lo contrario. Señala que, al no existir indicios de esa actuación profesional, no se le puede negar la condición de consumidor. Como se viene indicando, lo que se ha de acreditar es el uso privado y debe hacerlo la actora y no lo contrario por la demandada, sin que lo haya logrado aquélla.

CUARTOEn cualquier caso, no pudiendo concluirse la cualidad legal de consumidora de la demandante, en el repetido contrato, no cabe realizar un control de transparencia, sino únicamente de incorporación.

Como se ha adelantado, la recurrente discute que el mismo se superara por la cláusula en cuestión.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en Sentencia núm. 314/2018 de 28 mayo, recuerda:

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La senten cia 241/2013, de 9 mayo (RJ 2013, 3088) , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 ; LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

En este caso, al igual que concluye el TS en el que analiza, se entiende que la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción.

Se encuentra en la escritura pública, dentro de la cláusula relativa al 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' , en un apartado específico, el 4, resaltado en negrita y en mayúsculas, titulado 'TIPOS MÁXIMO Y MÍNIMO', con el tenor literal que se ha transcrito más arriba: ' El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al QUINCE POR CIENTO nominal, ni inferior al TRES CINCUENTA POR CIENTO nominal anual.'

Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 ; LCGC.

En efecto, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación, que exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y atendiendo a los documentos obrantes en autos, cabe concluir que la cláusula era clara y comprensible, por lo que supera el control de incorporación.

Por consiguiente, no cabe sino la desestimación del recurso.

QUINTO:Ante la desestimación del recurso, procede, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena en costas de los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Adoracion y D. Celestino, contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, en los autos de procedimiento ordinario 148/2017, confirmamos la referida resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.