Sentencia CIVIL Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 10/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188137032

Recurso de apelación 10/2020 -B2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 50/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012001020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012001020

Parte recurrente/Solicitante: Antonieta

Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez

Abogado/a: VANESSA GONZALEZ FORNAS

Parte recurrida: Sebastián

Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro

Abogado/a: Raquel Mijes Martin

SENTENCIA Nº 88/2021

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

En Barcelona, a 16 de febrero de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de enero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 50/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Isabel Santa María Fernández, en nombre y representación de Antonieta contra Sentencia de fecha 19 de junio de 2019 y el auto de aclaración de fecha en 30 de octubre de 2019 el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Sebastián.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. Eduardo-Rafael Entralla Martínez en nombre y representación de DÑA. Antonieta, declaro disuelto por DIVO CIO el matrimonio formado por DÑA. Antonieta y D. Sebastián. No se hace expresa imposición de costas.

Las medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio son las siguientes:

1) La potestad parental así como la guarda y custodia de la hija Delia será compartida entre ambos progenitores.

3) Los cambios de guarda de la menor se efectuarán los lunes por la mañana, a la entrada del,centro escolar, que actualmente es la Escuela DIRECCION001 de DIRECCION002.

En caso de puente escolar que abarque el lunes, el cambio de guarda se efectuará el siguiente día lectivo a la entrada del centro escolar, salvo que ambos progenitores acuerden que se mantenga la entrega el propio lunes festivo.

Los progenitores podrán acordar en qué momentos la menor podrá ver al otro progenitor en la semana que no esté con éste.

Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o por las personas que designe, de llevar y recoger a la niña del colegio y de llevarla y recogerla de las actividades extraescolares que realice durante el tiempo que esté en su compañía, por teléfono o intemet todos los días si así lo desea, durante un tiempo normal y respetando el horario de descanso de la menor.

3) En cuanto a las vacaciones escolares:

a) Vacaciones de verano: se establecen cuatro periodos que, en defecto de acuerdo entre las partes, serán:

-1°: desde el 1 de julio a las 20.00 h. hasta el 16 de julio a las 20.00 h.

- 2°: desde el 16 de julio a las 20.00 h. hasta el 1 de agosto a las 20.00 h

- 3°: desde el 1 de agosto a las 20.00 h. hasta el 16 de agosto a las 20.00 h.

- 4°: desde el 16 de agosto a las 20.00 h. hasta el 1 de septiembre a las 20.00 h. En los años impares, corresponderán al padre los periodos 1° y 3'; a la madre los periodos 2° y 4°.

En los años pares, corresponderán al padre los periodos 2° y 4° y a la madre los periodos 1° y 3°.

b) Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son:

-1°: desde el último día de clase a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20.00 h.

- 2°: desde el 30 de diciembre a las 20.00 h. hasta el comienzo de las clases.

En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. En los arios pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

c) Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son:

-1º: desde la salida del centro escolar del último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 20.00h.

-2°: desde el Miércoles Santo a las 20.00 h. hasta la vuelta a las clases por la mañana.

En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo.

Para todos los supuestos de vacaciones, irá a buscar a la menor el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de vacaciones, debiendo ir a buscarla al domicilio del otro progenitor o al centro escolar, según corresponda.

Los padres podrán acordar (pues así se considera conveniente), que en los periodos de vacaciones pueda el otro progenitor verla y estar con ella en los momentos que ambos acuerden.

Los progenitores se facilitarán mutuamente el pasaporte, documento de identidad y tarjeta de sanitaria de la hija, o cuantos documentos precisen para cualquier viaje o para cualquier trámite. En caso de viajes de la menor, el progenitor que vaya a viajar lo comunicará al otro con la suficiente antelación, debiendo facilitar el paradero de la menor y posibilitar la comunicación de la misma con el otro progenitor.

4) El uso del domicilio familiar sito en sito en C/ DIRECCION003, n° NUM000 de DIRECCION002 se atribuye a su propietario, el Sr. Sebastián.

5) En cuanto a los alimentos de la hija Delia, dado que se acuerda una guarda compartida, cada progenitor se encargará del alojamiento, manutención, vestido y medicinas habituales de su hija durante los días que esté bajo su guarda.

Ambos progenitores domiciliarán en una cuenta común todos los gastos escolares de Delia (incluidos el comedor escolar de todo el mes, material escolar, ropa exigida por el centro y excursiones), así como actividades extraescolares consensuadas (como actividades deportivas o academias de refuerzo). Cada mes el Sr. Sebastián ingresará 250 euros en dicha cuenta y la Sra. Antonieta ingresará 150 euros.

El ingreso se efectuará por cada progenitor dentro de los diez primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará cada primero de año según el incremento del IPC.

Si algún mes la cuenta no tuviera saldo bastante para atender los gastos de Delia de ese mes (escolares y extraescolares) ambos progenitores ingresarán la cantidad que falte en la proporción de un 60% el padre y un 40% la madre.

Si no hubiere acuerdo en relación a alguna actividad extraescolar, será abonada en exclusiva por el progenitor que quiera que su hija realice esa actividad, salvo que la cuestión se lleve a un procedimiento de jurisdicción voluntaria y el juez acuerde otra cosa.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados entre ambos progenitores a razón de un 60% el padre y un 40% la madre, teniendo tal consideración todos aquellos gastos necesarios e imprevistos, que no tengan el carácter de periódicos, como ortodoncias, empastes, gafas, o en general asistencia sanitaria no cubierta por la Seguridad Social.

6) No ha lugar al pago de ninguna pensión compensatoria a la Sra. Antonieta.

7)No ha lugar al pago de ninguna indemnización económica a la Sra. Antonieta por razón del trabajo para la casa.

8) Los enseres personales de la Sra. Antonieta que no formen parte del ajuar de la vivienda familiar podrán ser retirados por ella en el día que las partes acuerden.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los sujetos del pleito. '.

El auto de aclaración cuyo contenido de su parte dispositivas: ' ACUERDO: COMPLEMENTAR la sentencia de divorcio de 19 de junio de 2019 del siguiente modo:

En el apartado número 3 del Fallo, relativo a las vacaciones escolares, a continuación del párrafo que dice: 'Para todos los supuestos de vacaciones, irá a buscar a la menor el progenitor al que le corresponda iniciar su periodo de vacaciones, debiendo ir a buscarla al domicilio del progenitor o al centro escolar, según corresponda', se añaden los siguientes pronunciamientos aclaratorios:

'- Durante los meses de junio y de septiembre se mantendrá el régimen ordinario de semanas alternas, manteniéndose los cambios de guarda los lunes a las 9 de la mañana.

Cuando no haya clase (porque haya terminado el curso en junio, o porque aún no haya comenzado en septiembre), el progenitor que ese lunes comience su semana irá a buscar a su hija a las 9 de la mañana al domicilio del otro progenitor(salvo que las partes acuerden otro lugar u otra hora de entrega).

- El 1 de julio el progenitor que no tienen a la niña la irá a buscar a las 20.00 horas la niña esa semana. En caso contrario, esto es, si el 1 de julio a las 20.00 horas la niña se encuentra en la semana del progenitor que comienza en ese momento el primer período de vacaciones estivales, seguirá con dicho progenitor hasta el 16 de julio (salvo que las partes acuerden otra cosa).

- El 1 de septiembre el progenitor que no tienen a la niña la irá a buscar a las 20.00 horas al domicilio del progenitor que termina en ese momento su periodo vacacional y la tendrá consigo hasta el siguiente lunes a las 9 de la mañana, con independencia del número de días que falten hasta el lunes más próximo (salvo que las partes acuerden otra cosa).

- De manera similar, tras las vacaciones de Navidad y Semana Santa, al comienzo de las clases por la mañana se produce un cambio de guarda, porque finaliza el segundo periodo vacacional, si bien el progenitor que comienza a tener a la niña en ese momento, sólo la tendrá hasta el lunes siguiente a las 9 de la mañana, en que pasará al otro progenitor y comenzará la alternancia ordinaria de los lunes.

Por lo tanto, para todos los supuestos de vacaciones escolares, ya sean de verano, Navidad o Semana Santa, la semana en que comienzan o terminan las vacaciones, el periodo de guarda de esa semana puede que sea inferior a siete días.'.

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de febrero de 2021.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Antonieta se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 19 de junio de 2019, aclarada por Auto de 30 de octubre de 2019, dictada en los autos de Divorcio contencioso 50/2018 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000.

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se atribuye la guarda compartida de la menor Delia por semanas alternas y se establece la contribución de los alimentos de la menor por un sistema de cuenta conjunta con aportación de 250 € el padre y 150 € la madre, y se establece la proporción de 60% el padre y 40% la madre para el caso que faltare saldo para la atención de los gastos de la menor así como para sufragar los gastos extraordinarios, y desestima el establecimiento de una pensión compensatoria, una compensación por razón del trabajo y acuerda la entrega de los enseres personales de la recurrente que no formen parte del ajuar de la vivienda.

La recurrente interpone recurso de apelación interesando que se acuerde la atribución de la guarda de la menor a la madre y se establezca un régimen de visitas con el padre, se establezca una pensión de alimentos de 500 € mensuales para la hija que deberá satisfacer el padre a la recurrente, y que contribuya con la mitad de los gastos extraordinarios; que se establezca una pensión compensatoria de 300 € mensuales a satisfacer a la recurrente por parte del Sr. Sebastián, que se establezca una compensación por trabajo de importe 77.243,76 € a satisfacer también por el Sr. Sebastián a la recurrente y, finalmente, que se condene a la devolución del ajuar familiar.

El Ministerio Fiscal y la representación de D. Sebastián, se oponen al recurso.

SEGUNDO.- DE LA GUARDA COMPARTIDA

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Sin embargo, en esta alzada concurre una circunstancia que no se tuvo en cuenta en la 1ª Instancia y que de conformidad con el artículo 752.3 de la LEC , en relación al apartado 1º de dicho precepto nosotros debemos valorar singularmente, como es el hecho que el 30 de julio de 2020, el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia condenando al Sr. Sebastián por un delito de maltrato físico a la esposa cometido en el domicilio común. Dicha sentencia no es firme y ha sido apelada, pero para la materia que nos ocupa, la condena penal después de la valoración de la prueba por el juez penal supone la existencia de indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En estas circunstancias, el artículo 233-11.3 del CCCat. veta la posibilidad de una custodia compartida. Ello tiene todo el sentido, ya que la custodia compartida parte de un necesario entendimiento entre los progenitores, que se vislumbra muy dificultoso cuando el conflicto entre ellos ha escalado hasta la violencia.

Ello supone que debe atribuirse la guarda de la menor a la madre y establecer, en su caso, un régimen de estancia de ésta con el padre.

Para el establecimiento del régimen de estancia de la menor con el padre, el Tribunal valora especialmente, el hecho que el informe del EATAF pone de manifiesto un adecuado ejercicio de las capacidades parentales del Sr. Sebastián y que su figura resulta muy positiva y necesaria para la menor desde un vertiente psicoafectiva y educativa, remarcando lo beneficioso que ha sido hasta el momento el sistema de guarda compartida.

Junto a ello, debemos tener también presente que la menor se encuentra escolarizada en DIRECCION002, donde se encuentra el domicilio paterno y que antes fue el domicilio común, mientras que el domicilio de la madre se encuentra en Barcelona.

En estas circunstancias consideramos que es conveniente establecer un régimen de estancia amplio del padre con la menor que permita no desvincular a la menor de sus hábitos y entorno cotidiano que se ha revelado positivo y beneficioso para ella.

Por ello se establece un régimen de estancia de la menor con el padre de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del colegio, más dos días entre semana con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente, y que a falta de pacto entre los progenitores serán los martes y jueves.

TERCERO.-CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS

Es jurisprudencia reiterada - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril y 71/2015, de 14 de octubre, 88/2015, de 28 de junio y 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras- que conforme dispone el art. 233,-10. 3 CCCat, la forma de ejercer la guarda de los menores, en caso de separación o divorcio de los progenitores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia expuesta en las SSTSJC 29/2015, de 4 de mayo y 73/2016, de 28 de septiembre, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico o similar.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o 'status' actual.

Bajo las premisas señaladas, es evidente que el cambio de régimen de guarda de la menor implica que debamos valorar nuevamente la contribución a los alimentos de los progenitores, ya que debemos ponderar el nuevo tiempo de permanencia de la menor con cada uno de ellos.

Coincidimos sustancialmente con la valoración de la prueba realizada por el juez a quo sobre la capacidad económica de cada progenitor y sus gastos. Por ello consideramos adecuado mantener el sistema de cuenta conjunta, en los términos que viene establecida la contribución por cada progenitor. Sin embargo, la mayor estancia de la menor con la madre supone que ésta incurrirá en una serie de gastos de consumo y alimentación que son indisociables de los gastos de la propia recurrente y que deben ser compensados por el otro progenitor.

Por ello, adicionalmente, al sistema de contribución en la cuenta conjunta que se establece en la sentencia de 1ª Instancia, consideramos adecuado establecer que el Sr Sebastián deberá satisfacer a la recurrente la cantidad de 150 € mensuales, actualizables anualmente con el IPC, para contribuir a los alimentos de la menor

CUARTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

Señala el artículo 233-14.1 del Codi Civil de Catalunya que:

'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.'

Y el artículo 233-15 de la misma norma señala que:

'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.'

Dichos preceptos han sido tratados e interpretados profusamente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. La sentencia nº 3/2018 de 8 de enero sintetiza la jurisprudencia señalando que:

'La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago. Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada temporalmente, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86.1,d/ del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.

Antes, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente:

' Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 86 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

También dijimos en la nuestra sentencia 76/2014, de 27 de noviembre , que el Libro II del Código Civil de Cataluña había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero, afirma que 'es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades '.

Aplicada la normativa y jurisprudencia señalada al caso concreto, coincidimos con lo razonado en la sentencia de instancia y que concluye la improcedencia de dicha pensión compensatoria.

Para empezar, formalmente la pretensión está mal formulada porque ni tan siquiera se indica el plazo por el que se solicita la prestación compensatoria.

En segundo lugar, coincidimos con el juez a quo que no existe prueba de un desequilibrio económico producido con la separación ya que si bien los ingresos por trabajo del Sr. Sebastián son superiores a los de la recurrente, lo cierto es que también debe soportar unos gastos de vivienda que la recurrente no acredita que tenga. La recurrente no ha probado que pague nada ni por vivienda ni por suministros, por lo que si deducimos de los ingresos del padre los gastos que de afrontar de vivienda resulta que ambos se equiparan.

tendrá acceso a las ayudas públicas que correspondan a su situación.

De hecho ni tan siquiera se acredita con la prueba practicada que la recurrente haya visto alterada su economía personal por razón de la ruptura. No se prueba que haya incrementado los gastos por la vida separada o que los haya disminuido por razón que los mismos fueran mantenidos por su cónyuge durante el matrimonio.

QUINTO.- DE LA COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO

El artículo 232-5 del Codi Civil de Catalunya señala respecto de la compensación económica por razón de trabajo que:

'1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.'

Dicho precepto también ha sido interpretado por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia nº 56/2017 de 21 de junio, donde señala:

'Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 41/2017 de 28 de septiembre, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia .

Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite el art. 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat ).

Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente -en el caso de que la Audiencia haya dado por probada la concurrencia de los presupuestos que previene la ley para la concesión de la compensación, como ocurre en el presente supuesto- que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia .

Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia.

Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero , las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat ) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia de los incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito y deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje.

Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación.

La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales.

Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente.

Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el 'elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial' que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad de la compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación.

De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla como hace la sentencia recurrida, en tanto que el mayor esfuerzo realizado por uno de los cónyuges o miembros de la pareja para el buen funcionamiento de la familia en todos sus aspectos (personal y económico), por tanto en interés común, no se vería recompensado, sino minusvalorado, cuando de facto el otro es quien ha obtenido superiores excedentes económicos.'

Nuevamente confirmaremos los razonamientos de la sentencia dictada.

Las bases que se han tomado por la recurrente para solicitar dicha compensación están absolutamente desconectadas de los parámetros legales establecidos para que se devengue la compensación por razón del trabajo.

De la prueba practicada no se evidencia ningún desequilibrio patrimonial entre los cónyuges con motivo de la ruptura. No existe ni tan siquiera un inventario patrimonial de cada uno de ellos.

Como muy acertadamente razona la juez quo, no resulta acreditado de ninguna manera que el Sr. Sebastián haya conseguido un patrimonio en detrimento de la capacidad económica de la recurrente.

SEXTO.- COSTAS

El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Antonieta frente a la Sentencia de fecha 19 de junio de 2019, aclarada por Auto de 30 de octubre de 2019, dictada en los autos de Divorcio contencioso 50/2018 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, siendo parte apelada D. Sebastián y el Ministerio Fiscal, y acordamos REVOCAR la referida resolución y en su lugar acordamos:

1º- Atribuir a Dª. Antonieta la guarda y custodia de la hija menor común Delia y establecer un régimen de estancia de la menor con el padre de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del colegio, más dos días entre semana con pernocta todas las semanas, desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio al día siguiente, y que, a falta de pacto entre los progenitores, serán los martes y jueves.

2º.- De manera adicional al sistema de contribución a los alimentos de la menor que se establece en la sentencia de 1ª Instancia, mediante el sistema de cuenta conjunta, D. Sebastián pagará a Dª. Antonieta la cantidad de 150 € mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC, en concepto de contribución a los alimentos de la menor.

Se mantiene inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de 1ª Instancia, incluido el régimen de vacaciones.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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