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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 88/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 43/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FUENTES CANDELAS, CARLOS
Nº de sentencia: 88/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100074
Núm. Ecli: ES:APC:2021:554
Núm. Roj: SAP C 554:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: Daniel, Laura
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 43/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 792/2017, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
El Juzgado desestimó la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento. Con base en el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia al respecto, con especial mención de las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y 19 de febrero de 2018, la acción ejercitada estaría caducada, pues las obligaciones subordinadas convertibles tendrían fecha de consumación o agotamiento y la parte demandante habría admitido en su demanda haber aceptado o firmado el canje por acciones, desde cuyo momento hasta la presentación de la demanda habría transcurrido más de cuatro años.
Considerando la normativa y jurisprudencia al respecto también desestimó la acción de responsabilidad contractual indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento por el Banco de los deberes legales de información y recomendarle un producto no acorde al perfil inversor de los clientes demandantes respecto del asesoramiento financiero. Si la suma de los rendimientos generados, más el valor de las acciones entregadas superase la inversión inicial, no habría daño patrimonial y no procedería indemnización pecuniaria alguna. Así sucedería en el caso de litis porque en el momento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, éstas tendrían un valor en Bolsa superior al capital invertido, a lo que se sumarían los rendimientos obtenidos anteriormente.
La sentencia añadió que el informe de los peritos el Banco de España presentado ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y su resolución y venta al Banco Santander, no sería relevante para decidir el pleito.
Finalmente se impuso a la parte demandante el pago de las costas procesales en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber sido desestimada su demanda.
Eso incidiría también respecto de la caducidad a la fecha del canje y la acción subsidiaria de daños y perjuicios.
El valor de las acciones sería irreal o ficticio, hasta el extremo de que la reagrupación de acciones o contrasplit aprobada en junio de 2013 sería una estrategia ante cotizaciones por debajo de un euro impropias de entidades sólidas y solventes, no pudiendo impedir la bajada de su cotización.
Las pruebas del juicio acreditarían que no se informó a los demandantes y contrataron por error. Y tampoco se habría demostrado que a la fecha del canje por acciones se les hubiese comunicado que eran titulares de acciones ni del número de títulos ni de su valor. Se reseñan varias sentencias de Audiencias Provinciales. Y en caso de que así fuese no se corresponderían con su valor real e iban a desplomarse tarde o temprano. Se invoca al respecto la STS de Pleno de 2 de julio de 2019.
De esta manera el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error no podría fijarse a la fecha del canje sino el de la publicación de aquel informe del Banco de España, 8 de abril de 2019, y subsidiariamente el 7 de junio de 2017 de la resolución del Banco con amortización de las acciones y en que se conocería la pérdida total. Esta segunda fecha sería el de la consumación del contrato, en que se cumplirían todas las obligaciones de las partes. La jurisprudencia señalaría que el computo no podría ser anterior al conocimiento del vicio del consentimiento y de la consumación con el agotamiento de del contrato con la producción de sus consecuencias económicas.
Por todo lo cual, en el caso de litis la acción no habría caducado.
Presupuesto que la acción no caducó se argumenta en el recurso acerca de la existencia del error en el consentimiento en la contratación del producto en cuestión, conforme a lo alegado en la demanda al respecto e incluso en algún pasaje de la sentencia de primera instancia. La orden de valores tampoco contendría información suficiente para su adecuada comprensión, y tampoco el tríptico la acreditaría por ser de difícil comprensión para consumidores ordinarios como los demandantes.
También se muestra disconformidad con lo resuelto en la sentencia acerca de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios. Habría vulnerado la jurisprudencia respecto a la cuantificación del resarcimiento de daños y perjuicios, aplicada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo pleno de 2 de julio del 2019. Se sostiene que el daño vendría determinado por el valor de la inversión minorado por el valor recuperado por la venta de las acciones o en su defecto, si no se produjese su venta, por el valor en que haya quedado reducido el producto. Por tanto habría que estar a la fecha en que se produzca y materialice de forma efectiva el perjuicio económico, que en el caso de litis sería el de la amortización de las acciones perdiendo todo su valor, y no cabría imputar a los demandantes la responsabilidad de las consecuencias dañosas padecidas por no haber procedido a la venta de las acciones. También relacionado con el valor ficticio de las acciones derivado de las conclusiones del informe del Banco de España. Se añaden también otras sentencias en apoyo de esta tesis.
Se alega finalmente infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberle impuesto el pago de las costas, cuando existirían serias dudas de hecho y de derecho, así como jurisprudencia contradictoria.
Por la parte demandada se alegó en apoyo de la sentencia y en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación.
También es indudable la calificación de los demandantes como consumidores minoristas, categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga el máximo nivel de información y protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos lo considerado sobre los deberes informativos a proporcionar por el Banco (art 78 bis y relacionados LMV). Su formación o capacitación y experiencia para conocer el producto financiero complejo y de riesgo en cuestión no era la especializada requerida por la ley y la jurisprudencia (entre otras: STS de 24 de mayo de 2017, 18 de abril de 2018, y las citadas en ellas).
Por otro lado, en el recurso no se cuestiona realmente la respuesta del Juzgado para rechazar la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, pues la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores (o la insuficiencia de clausulado o de trasparencia) no acarrearía tal consecuencia, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. En este sentido la STS Pleno de 30 de junio de 2015 o la de 8 de junio de 2017 reseñada por el Juzgado. No habría nulidad radical sino en su caso la relativa o anulabilidad, susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo el negocio jurídico inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. También podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de las obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.
En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación con la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.
Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.
De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.
Acerca del momento de inicio del cómputo del plazo legal de caducidad en productos financieros del estilo por la suspensión de beneficios o del devengo de intereses, debemos decir que este Tribunal de la Audiencia Provincial tiene considerado en otras sentencias precedentes, como las de 5, 12 de septiembre y 22 de octubre de 2018, o 23 de enero y 30 de diciembre de 2019 que el inicio del plazo no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos, pues no es algo automático y depende de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse en el tiempo o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc.
En el asunto que ahora nos ocupa, es claro que, tras la conversión o canje en acciones del Banco Popular en febrero de 2012, la parte demandante ya no volvió a percibir los intereses o rendimientos periódicos que al 8,25% nominal anual venía recibiendo hasta entonces. Durante la vida de las obligaciones subordinadas no perdió dinero, sino que ganó. Cuatro años antes de la demanda, plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, nos sitúa a finales de octubre de 2013. De manera que desde que dejaron de cobrarse los rendimientos pasó más de un año y medio. Necesariamente tuvieron los demandantes que darse cuenta de ello y percatado del error inicial.
Es este uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Pues no resulta creíble que alguien que cree haber efectuado una inversión segura y rentable, no haya preguntado ni se haya enterado entonces, sino más de cinco años después, tras la resolución del Banco Popular en junio de 2017, de la razón de dejar de seguir cobrando los rendimientos que le correspondían y de lo que realmente había contratado.
Por otro lado, hay que tener en cuenta la OPA del Banco Popular sobre el Banco Pastor y sus efectos. Se trató de una Oferta Pública de Adquisición por aquél de la totalidad de las acciones y obligaciones subordinadas de éste, a cambio de su canje o conversión por acciones del Banco Popular, con el fin de lograr el control del Pastor y la fusión de ambas entidades. La oferta era en principio de aceptación voluntaria para los accionistas y los titulares de obligaciones subordinadas del Pastor, pero también forzoso para los que no dieron su conformidad una vez alcanzado el elevado porcentaje total de aceptaciones previsto en la OPA, oficialmente autorizada, que efectivamente se consiguió. Lo que, aparte de la difusión periodística de la noticia, se comunicó a los afectados a dicho objeto.
De manera que fue en febrero de 2012 cuando se produjo la consumación del contrato por la desaparición de las obligaciones subordinadas del Pastor, canjeadas o sustituidas por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular. No pues en las fechas sostenidas por la parte recurrente: ni el 7 de junio de 2017, momento de la resolución del Banco y amortización de las acciones, ni el 8 de abril de 2019, con la publicación del informe de los peritos del Banco de España presentado al Juzgado Central de Instrucción.
No es aceptable la postura de que no se informó debidamente a los demandantes del canje, o que no se les facilitó copia de esta nueva orden de valores, además de relacionarlo también con su falta de preparación y dificultades de comprensión de la OPA. Tal desconocimiento no concuerda con lo indicado en su demanda en que se admitió que se le realizó la oferta del canje obligatorio de la OPA que suscribió, recibiendo 4.635 acciones a que tenía derecho con la conversión en febrero de 2012, aunque alegue que no se le dio información de sus pormenores, ni se le hizo test, y que fue como alternativa que se le presentó para evitar perder mayor valor. Con ello resulta que sabía que a partir de la conversión lo que tenía eran acciones del Banco Popular cotizadas en la Bolsa en vez de lo que creía hasta entonces. Y no se aprecian en el caso enjuiciado circunstancias personales o excepcionales para concluir lo que la generalidad de la gente común conoce sin necesidad de que se lo expliquen: que las acciones no son algo nuevo sino valores tradicionales de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que el valor económico de las acciones puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. Además, las acciones no son productos complejos. En general se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen información disponible pública, completa y comprensible sobre sus características.
La carta de 19 de enero de 2012, dirigida por el Banco Pastor a los demandantes a su domicilio, como titulares de obligaciones subordinadas, les informó de la oferta pública de adquisición de acciones y obligaciones del Banco Pastor por el Popular; así como la contraprestación ofrecida (30,9 acciones del Banco Popular por cada obligación subordinada del Pastor); el plazo (del 20 de enero al 10 de febrero de 2012); la finalidad perseguida (adquirir el control del Pastor mediante esta oferta con la contraprestación de las acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Popular negociables en el mercado secundario); los valores a los que se extiende la oferta (comprendiendo las obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles I/2011); los gastos para los titulares aceptantes de la oferta (ninguno); y que en caso de interesarle debían cursar su orden de aceptación en una de las oficinas bancarias antes del plazo indicado, pues de no recibir respuesta el Banco no llevaría a cabo acción alguna; quedando a su disposición en sus oficinas para cualquier aclaración. Al final de ese documento, tras una línea de puntos recortable, figura la información concreta a fecha 18 de enero de 2012 de las 150 obligaciones del Banco Pastor de las que eran poseedores los demandantes por las 4.635 acciones del Popular a recibir a cambio. La orden de aceptación venía incorporada al pie de la carta. La conversión se produjo el 11 de febrero de 2012. Y ya indicamos más arriba que en todo caso la OPA era vinculante o forzosa para los que no dieran su conformidad a su consumación tras haberse logrado el porcentaje total de aceptaciones previsto a dicho efecto.
El demandante recibió las acciones del Banco Popular con un valor superior a los 15 mil euros invertidos inicialmente, a añadir a los rendimientos percibidos durante la vida de las obligaciones subordinadas hasta su conversión, no sufriendo pérdida cuando el canje sino ganancia de valor en relación a la inversión inicial.
Tampoco implicó perjuicio la posterior operación societaria de 'contrasplit', aludida en la demanda. Se trató de la agregación de cinco acciones antiguas de un valor nominal (capital social dividido por el número de acciones) de 0,10 euros cada una (no el valor real o de mercado o cotización, que es el que es diariamente en Bolsa), para formar una acción nueva por un valor nominal de 0,50 euros (igual a la suma del que tenían las acciones antiguas). En esa operación, el capital social tampoco se modificó (salvo 30 céntimos de euro respecto de un capital infinitamente mayor, algo pues absolutamente intrascendente). Paralelamente también a partir de entonces la nueva acción del Banco pasó a cotizar en la Bolsa por la suma del valor de cotización que tenían las cinco antiguas agrupadas.
De manera que el valor de las acciones era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, y si los demandantes las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.
Teniendo en cuenta lo dicho resulta que la parte demandante pudo ordenar la venta de las acciones recibidas con beneficio. Si decidió no hacerlo, sino que mantuvo su titularidad durante años, quitando alguna venta intermedia, asumió los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización o valor, y no puede después tratar de trasladar a la parte demandada las consecuencias de su bajada posterior con base en un vicio inicial ya superado en su moemnto, ni por la pérdida de la inversión todavía más lejana por la situación a que llegó el Banco Popular y justificó la resolución y medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que incluían la amortización de la totalidad de las acciones.
A ello se añade la información fiscal del ejercicio 2012 y siguientes, proporcionada a partir de 2013, en que figuran las acciones del Banco Popular. En caso de participaciones preferentes y bonos u obligaciones subordinadas convertibles y productos financieros complejos y de riesgo, tal información nada dice acerca de su naturaleza, características y riesgos, ni la denominación, pudiendo el cliente pensar perfectamente que es el nombre dado por el Banco a su inversión segura, pero tratándose de acciones de Banco todo el mundo sabe de lo que se trata sin necesidad de explicación.
Añadir, respecto del alegado hecho nuevo, lo dicho en nuestras sentencias de 26 de marzo y 17 de diciembre de 2020, entre otras, acerca de la invocación del informe del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y su resolución y venta posterior, al parecer presentado en un procedimiento de Diligencias Previas de investigación del Juzgado Central de Instrucción nº 4, para tratar de hacer ver la existencia de pérdidas no recogidas en las cuentas desde ejercicios anteriores, sin que se le hubiese informado a los demandantes en la fecha del canje por acciones de la verdadera situación contable, los riesgos y la irreal valoración de las mismas: Se trata de un informe de otro procedimiento, penal, a otros fines. Las acciones de litis no se adquirieron en la oferta pública de adquisición de acciones del Banco Popular de la ampliación de capital de 2016. Tampoco se alegó ni se basaron las acciones ejercitadas en la demanda en irregularidades contables ni en la irrealidad del valor de las acciones por tal motivo. Y el valor de las mismas, como también indicamos más arriba, era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, de manera que, si la parte demandante las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.
Finalmente decir que tampoco el caso enjuiciado se trata de acciones de la salida a Bolsa de Bankia.
En consecuencia, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no puede considerarse errónea la decisión sentenciada por el Juzgado acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad cuando se interpuso la demanda.
No rige aquí la caducidad sino el plazo de prescripción extintiva general de 15 años para las acciones personales que no tengan asignado otro especial, conforme al artículo 1969 del Código Civil (o 5 años a contar desde la entrada en vigor de la reforma legal de 2015). No el de prescripción de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio, pues aunque es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS de 23/2/2009), se refiere a las acciones de responsabilidad en tal caso, o sea cuando actúan por cuenta de sus clientes en ejecución de sus órdenes, y no por responsabilidad o actuaciones incumplidoras de otro tipo, cual la examinada en el asunto litigioso.
Ahora bien, conforme a lo razonado más arriba y contrariamente a lo sostenido por la parte demandante (que toma en cuenta la resolución bancaria de junio de 2017 que conllevó la amortización de las acciones con pérdida de su valor), los demandantes no tuvieron perjuicio ni durante la vigencia de las obligaciones subordinadas ni con el canje por acciones sino ganancia en relación con la inversión inicial.
Y es que las consecuencias indemnizatorias no son exactamente las mismas que las que se derivarían de la restitución recíproca de prestaciones con sus respectivos intereses legales de una nulidad del contrato. Se determina el daño causado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados por la parte demandante. Aparte están los intereses legales a aplicar sobre la cifra resultante indemnizable en principio desde la interposición de la demanda. Lo recogen sentencias del Tribunal Supremo, como las de 16 de noviembre de 2017, 5 de mayo de 2008, 30 de diciembre de 2014, 16 de noviembre de 2017, 14 de febrero de 2018, así como varias de 16 de diciembre de 2019 y otras varias de 20 de diciembre de 2019 que lo reiteran hasta de manera más explícita en los siguientes términos:
'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.
De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.
En consecuencia, tampoco puede prosperar el motivo del recurso acerca de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios.
Dicho artículo recoge el principio o regla general de vencimiento objetivo, al preceptuar la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas; y sin imposición de las costas a ninguno de los litigantes cuando la estimación o desestimación de las pretensiones sea parcial; o sea que quien pierde, paga; salvo que excepcionalmente el tribunal aprecie razonadamente serias dudas de hecho o de derecho.
En la tesitura expuesta ni el Juzgado ni ahora este Tribunal de apelación tiene dudas acerca de la solución o resultado del proceso en los términos razonados a lo largo de esta sentencia y de la de primera instancia, por lo que no considera justificado hacer excepción al principio de vencimiemnto en materia de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.