Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 212/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 212/21

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2019-0010140

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000212/2021-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000847/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ALICANTE

Apelante/s:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador/es: MARIA ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA

Letrado/s: FERNANDO CANDELA MARTINEZ

Apelado/s: Evelio, SEKMAG TECNOLOGIES, S.L. y PASPER ARQUITECTOS S.L.P.

Procurador/es : MARIA FERRANDIS MONTOLIU, VIRGINIA SAURA ESTRUCH y MARIA FERRANDIS MONTOLIU

Letrado/s: JAVIER RAUSELL RAUSELL, ALBERTO MOTA MORENO y JAVIER RAUSELL RAUSELL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a siete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000088/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. CUEVAS BARBERA, MARIA ISABEL DE LAS y asistida por el Ldo. Sr. CANDELA MARTINEZ, FERNANDO, frente a la parte apelada D. Evelio y PASPER ARQUITECTOS S.L.P., representada por la Procuradora Sra. FERRANDIS MONTOLIU, MARIA y asistida por el Ldo. Sr. RAUSELL RAUSELL, JAVIER, y frente a SEKMAG TECNOLOGIES, S.L. representada por la procuradora Sra. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistida por el letrado Sr. MOTA MORENO, ALBERTO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ALICANTE, en los autos de Juicio Ordinario nº 0847/2019 se dictó en fecha 01-02-21 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el Procurador Sra. De las Cuevas Barberá y asistida del Letrado D. Fernando Candela contra PASPER ARQUITECTOS S.L.P. Y D. Evelio, representados por el Procurador Sra. Ferrandis Montoliu y asistidos del Letrado D. Javier Rausell, debo condenar y condeno solidariamente a dichos demandados a que paguen a la actora la cantidad de 3.741,87 euros más intereses legales. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes por la acción dirigida por la actora frente a PASPER ARQUITECTOS S.L.P. y D. Evelio.

Que desestimando la acción dirigida por la actora frente a SEKMAG TECNOLOGIES S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora por la acción dirigida frente a dicha demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000212/2021 señalándose para votación y fallo el día 01-03-22.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, situada en la AVENIDA000 número NUM000 de la PLAYA000 en Alicante, solicita la condena solidaria tanto del proyectista Pasper Arquitectos SLP, de D. Evelio (como arquitecto) y de la empresa Constructora Sekmag Tecnologies SL, como empresa constructora encargada de llevar a efecto el proyecto encargado, ejercitando una acción conjunta de responsabilidad por vicios en la construcción y de responsabilidad contractual ante los graves defectos surgidos en la reparación de la piscina de la comunidad y sus anexos que fueron encargados y llevados a cabo por los demandados, solicitando que se declaré la existencia de los vicios y defectos de la obra de reparación de la piscina de la comunidad según el informe pericial acompañado por ellos, así como que se declaré la responsabilidad solidaria y se les condene al pago de una indemnización de daños y perjuicios causados por el importe de 78.542,23 euros, pago de los intereses legales y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se pueda individualizar las cuotas de participación y responsabilidad de cada uno de ellos, se les condene mancomunadamente a la indemnización en proporción al resultado de su indemnización y por último que sean todos ellos condenados al pago de las costas.

La sentencia que es objeto el presente recurso estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios contra D. Evelio y Pasper Arquitectos SLP, condenándolos al abono de la cantidad de 3.741,87 euros, intereses legales y sin expresa imposición de las costas, y desestima la reclamación contra Sekmag Tecnologies SL, a la que absuelve de cualquier reclamación.

Esta sentencia es recurrida por la comunidad de propietarios que solicita la estimación integra de su demanda en cuanto a la cuantificación de las patologías que la sentencia estima y valora con arreglo al informe pericial de los demandados, por lo que solicita que se condene a los demandados de forma solidaria al pago de la suma de 78.542,23 euros, intereses y costas, solicitando igualmente en su recurso que se condene a la constructora solidariamente con el resto de demandados al abono de la cantidad total reclamada.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de la sentencia es la alegación de que la sentencia es incongruente por no diferenciar entre responsabilidad derivada de la relación contractual y la propia de la ley de la Edificación, no resolviendo todas y cada una de las patologías denunciadas y en consecuencia, no tiene en cuenta el informe pericial aportado por la comunidad y solamente basa su decisión en el informe emitido por el perito de los demandados, manteniendo unas afirmaciones de incongruencia por no dar respuesta detallada de los motivos por los que no estima los cálculos indemnizatorios de sus peritos. Es cierto como afirma la parte que el objeto del procedimiento era determinar la existencia de las patologías sufridas en la Urbanización, grado de responsabilidad de los demandados y finalmente, determinar el coste de reparación de las patologías denunciadas.

El Tribunal Supremo, con relación a esta cuestiona ha manifestado en sentencia de quince de diciembre de dos mil quince que: 'Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179). 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542). La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. -Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°. -Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°. -Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387). Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002). Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17). Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores.'

Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, la sentencia no adolece de la incongruencia denuncia al no responder a todas y cada una de las afirmaciones contenidas en los peritajes aportados por la representación de la comunidad demandante y el de los demandados, pues da respuesta a las patologías denunciadas y concluye en una serie de afirmaciones, en las que ha tenido en consideración las soluciones constructivas y la cuantificación dada por el perito de los demandados, discrepando de la cuantía que aplican en otro periciales.

TERCERO. - El segundo motivo del recurso de apelación se centra en la errónea apreciación del informe elaborado por el perito de la actora en contra de los dictámenes periciales aportados por la actora. A este respecto debemos principiar este motivo del recurso considerando que, a tenor de las alegaciones de la parte en su escrito, en consonancia con la sentencia dictada, aprecia y constata erroneamente las deficiencias recogidas en la demanda, y discrepa de la cuantificación y solución de la reparación que realiza el mismo.

En relación a la valoración de la prueba pericial en este tipo de procedimiento, ha de estarse a las normas de la sana crítica, artículo 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con el art. 348 de la LEC al establecer como regla general que la valoración de los dictámenes periciales debe llevarse a cabo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso en relación a lo debatido, sin que se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos, artículo 336 LEC y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

En atención a las alegaciones de las partes, la extensa prueba practicada y el desarrollo de la vista, esta Sala alcanza la misma conclusión que la juzgadora de la instancia. Hay que partir de una serie de hechos de especial relevancia en el devenir de la comunidad de propietarios y las patologías que padecen las zonas comunes.

El proyecto inicial comprendía la reparación del vaso de la piscina y que fue encargado por la comunidad de propietarios a los demandados en el mes de junio de 2015, sobre una piscina que ya se encontraba edificada, pero que tenía problemas de estanqueidad, así como sobre algunas instalaciones de esta, que se encontraban deterioradas, siendo el coste inicial de construcción de 55.832,94 euros, frente a la reclamación que aquí se ejercita por importe de 78.542,23 euros, para su reparación. Es también relevante destacar que únicamente se solicitó una licencia de obra menor ante el Ayuntamiento pues las obras no comprendían alteración de elementos estructurales, por lo que se respetaban los muros de hormigón armado que constituían el vaso, actuandose únicamente en la zona superior de la misma a nivel de la corona de gresite, sistemas de recogida de aguas y zona de playa de la piscina, pues las fugas de agua que presentaba lo eran en la parte superior. A tal efecto se suscribe el 4 de noviembre de 2015 un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y adopción de medios auxiliares entre la comunidad de propietarios representada por su presidenta y la mercantil Sekma Technologies SL, actuando como proyectistas el arquitecto don Evelio y Pasper Arquitectos SLP. También como parte de la obra se realiza un cuarto de instalaciones para contener maquinaria específica de la piscina, contrato que fue firmado el 4 de mayo de 2016, realizándose a continuación el acta de replanteo el 11 de ese mismo mes. Finalmente, el 17 de junio de 2016 se efectúa el acta de recepción provisional de la obra, no siendo hasta el 20 de septiembre de 2017 cuando se recepciona definitivamente la obra.

Por la parte actora y en atención a su demanda planteada se denuncian como daños aparecidos con posterioridad a la terminación de la obra, la destrucción del vaso de la piscina por tres partes con grietas longitudinales continúas por todo el perímetro del vaso debido a la mala ejecución y el indebido proyecto de un cordón hidroexpansivo por el perímetro de la piscina. También se denuncian otros vicios y patologías como son la mala colocación de piedra natural como pavimento en zona húmeda de tránsito que no resulta funcional, incorrecto desnivel en la playa de la piscina, huecos entre las patas de elefante, así como desprendimientos de gresite en el fondo del vaso y acumulación de agua en el interior de la escalera de obra de la piscina, por lo que finalmente solicita como indemnización de daños y perjuicios para su total reparación la suma de 78.542,23 euros, cantidad que deriva de la reestructuración integral del vaso de la piscina.

CUARTO. - En primer lugar, se cuestiona la congruencia de la sentencia en cuanto ejercita dos acciones conjuntas, la derivada de la Ley de ordenación a la edificación y la contractual del Código Civil y por ambas solicita una indemnización de daños y perjuicios, manteniendo que la sentencia no se ha pronunciado mas que por la segunda y omite cualquier referencia a la primera.

La STS 403/16, de 15 de junio, con cita de la de 2 de febrero de 2012, recuerda que 'la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, tal y como de forma expresa se autoriza por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, que al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone en su artículo 17.1 que, ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes ...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (...) de forma que ' se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos', señalando a continuación que esta doctrina fue reiterada en ' la sentencia de 27 de diciembre de 2013 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, sí condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que, en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios '

La primera consecuencia de esta compatibilidad de acciones es que la actora puede elegir qué responsabilidad actúa, si la legal que remite a la LOE o la contractual que remite tanto a las normas especiales (art. 1.542 y ss) como generales ( art. 1.101 y ss) del CC. Ciertamente una de las principales motivaciones que tenía la reducción de los plazos de garantía y prescripción introducida por la LOE era superar la gravosa situación a la que estaban sometidos los agentes de la edificación con el régimen del artículo 1.591 CC, en particular con el concepto de ruina funcional, que extendía la garantía decenal a defectos que no comportaban la ruina de la edificación en su concepción inicial y podían ser reclamados durante un plazo que podía llegar hasta los veinticinco años después de la recepción del edificio.

Sin embargo, las notables limitaciones introducidas por esta ley especial hicieron necesario encontrar un remedio que evitara las situaciones de desprotección que podía generar su aplicación. Y dicho remedio fue la responsabilidad contractual a la que la propia LOE hacía referencia en varios de sus preceptos (art. 8, 17.1, y 18.1), habiéndose consagrado por vía jurisprudencial la compatibilidad entre ambos regímenes que permite solventar los problemas que planteaban los escuetos plazos de garantía y prescripción contemplados en la LOE. En consecuencia, los agentes de la construcción, aún después de transcurridos los plazos de garantía y prescripción de la LOE, pueden verse demandados por el ejercicio de una acción contractual, ya en vía directa ya en vía de repetición, mientras no hayan prescrito las acciones derivadas del contrato que les vincula con el actor, si bien la lógica de las cosas impedirá considerar que unos vicios manifestados en un tiempo muy lejano al de la recepción de la obra, puedan reputarse en todo caso constructivos pues mientras más tarde se manifieste el daño, más fácilmente será atribuible el mismo a factores ajenos a la responsabilidad de los agentes constructivos y entrar en juego otras variables como la falta de mantenimiento o conservación del edificio por parte de su propietario.

Partiendo ya de la regulación y su desarrollo por la jurisprudencia, ambas acciones son viable y no contradictorias entre sí, pero unidas de tal naturaleza que al resolverse una de ellas lleva implícita la otra, que es lo que se ha producido que al estimar en parte la pretensión de la actora en los términos contenidos en la sentencia se está estimando también en parte la acción contractual entablada por lo que no se aprecia incongruencia alguna.

QUINTO. - Entrando en el fondo del asunto, y analizando las posturas de ambas partes debemos analizar las distintas patologías cuya reparación solicita la actora mas allá de lo que se ha recogido en la sentencia, cuya fundamentación se comparte básicamente.

La principal patología denunciada en el escrito de demanda es la destrucción del vaso de la piscina, al mantener la parte que en el proyecto rector de la obra se decidió instalar un cordón hidroexpansivo donde no ejercía su función y dónde resulta completamente destructivo para la reparación propuesta debiendo responder de este hecho no solo el arquitecto proyectista sino también la empresa constructora al apreciar que ha existido una mala praxis en su colocación. Por toda esta patología la parte actora solicita la reparación integra del vaso por entender que ha producido la ruina de la piscina cuyo importe reclama a tenor de la prueba pericial practicada a su estancia.

La Sala comparte las conclusiones alcanzadas en la sentencia. Debemos de partir de que las obras fueron contratadas por la Comunidad de Propietarios y se llevaron a cabo bajo el proyecto básico y de ejecución elaborado por el arquitecto don Evelio en el gabinete Pasper Arquitectos SLP, por lo que se deduce que el que introdujo el cordón hidroexpansivo fue el mismo proyecto llevado a cabo. En primer lugar, debe de concluirse que en contra de lo mantenido por la actora, la piscina, y en concreto el vaso de esta, está en funcionamiento desde que se llevó a cabo la reparación aquí denunciada. Esto se deduce de la totalidad de los informes periciales y de las fotografías aportadas a los mismos en el cual se aprecia el buen estado general de la piscina que en modo alguno lleva aparejada la ruina total y la sustitución del vaso como pretende la parte actora derivado del informe pericial aportado por ella. Sin embargo, si se aprecia un problema derivado de una decisión del proyecto de la construcción de un cordón hidroexpansivo alrededor del mismo y la mala ejecución que con ello se produce.

Es cierto, cómo mantienen los demandantes, que a finales del año 2018 aparecen en las zonas noreste y sureste varias grietas longitudinales coincidiendo con todo el perímetro del vaso, pero no debe de olvidarse que en el año 2016, en el vaso infantil en la zona noroeste, ya se produjo una patología similar qué fue solucionado por los demandados sin que haya vuelto a dar ningún tipo de problema, por lo que no cabe acoger la pretensión de la actora en cuanto a la sustitución y reparación completa del vaso, sino más bien a la reparación puntual de los tres lugares por dónde se han producido los daños que se denuncian y se recogen en los informes periciales.

En cuanto a la responsabilidad ya sea derivada de La Ley de Ordenación a la edificación o la responsabilidad contractual derivada de la relación que unía a las partes, es obligado establecer la responsabilidad del proyectista ya que dicha medida no era la más indicada para la reparación de la piscina como se pretendía llevar a efecto y también la responsabilidad de la empresa constructora por no adoptar las medidas necesarias para que su instalación en atención a lo que recogía el proyecto fuera la adecuada, pues aunque se alega que en las fotos derivadas del informe pericial de la actora, el arquitecto estaba presente en el momento de llevarse a cabo dicho cordón, no exime de las obligaciones de ejecución que compiten a la constructora en una adecuada realización de la obra que era dirigida por el arquitecto. En consecuencia, está Sala entiende que no ha existido estado ruinoso de la piscina pues las propias partes han reconocido que sigue en uso desde que fue construida y como bien recoge la sentencia no existe un consumo de agua desmesurado que hubiera sido propio de una pérdida generalizada como pretende hacer ver la demandante. En cuanto a la cuantía de la reparación está sala comparte la conclusión alcanzada en la instancia y entiende que no es viable la reparación y sustitución completa del vaso sino la actuación en puntos muy concretos y delimitados como son dónde han existido las pérdidas y que pueden ser reparados en la cuantía que se recoge en la sentencia sin necesidad de la sustitución completa de la piscina como es pretendido por los demandantes.

SEXTO.- La segunda de las patologías denunciadas por la comunidad de propietarios se corresponde con la playa de la piscina que no dispone de un nivel adecuado de inclinación por lo que el agua no rebasa de igual manera en todo el perímetro pues manifiestan que existen huecos entre la piedra natural superiores a los 10 mm lo que provoca riesgo para los usuarios al utilizar este servicio de la piscina y al tener un inadecuado perfil metálico en vez de haberlo colocado de PVC como marcaba el proyecto por lo que el agua por lo que clorada genera manchas y grumos en la piscina por lo que imputa un error de obra y de ejecución .

Se alega por la demandante que la piedra del pavimento que reviste la piscina no es la adecuada para este tipo de obras, sin embargo, del estudio de las pruebas periciales aportadas se deduce que las mismas cumplen la funcionalidad y estética necesaria para el destino al que se aplican, lo que se deduce igualmente del anexo VIII del informe pericial del señor Luis Miguel, que acredita que es un material idóneo para la piscina. Si bien es cierto que presenta algunas zonas defectuosas, las mismas pueden calificarse como debidas a una falta de mantenimiento por acumulación de suciedad, pues como se puso de manifiesto debían de ser limpiadas a través de agua a presión debidamente clorada, misión que en ese momento se encomienda al conserje de la vivienda y no se ha probado que se lleve de cabo a tenor de las instrucciones del fabricante. Por otro lado no se aprecia que no cumpla la función para la que se ha destinado, por lo que la decisión adoptada en la sentencia con relación a este punto es compartida igualmente por la Sala.

Es igualmente cuestionado por los apelantes en su recurso la colocación de unas canaletas con perfil de aluminio en lugar de las que se encontraban inicialmente proyectadas, sin embargo, está solución constructiva adoptada y colocada dentro de la piscina permite el sistema de evacuación de aguas cuyo funcionamiento es correcto según se deduce de los informes periciales aportados por los demandados, por lo que no puede apreciarse las patologías que dice mantener en su informe el perito de la actora pues no debe de olvidarse que la piscina se encuentra en pleno funcionamiento desde que fue llevada a cabo la reparación por los aquí demandados.

Por los peritos de la comunidad demandante se alega que la canaleta no cumple la normativa UNE- EN-1433 sobre rejillas y tapas en los sistemas de desagüe lineal, pero, como se puede apreciar en las fotografías y en los dictámenes periciales también aportados por las demandadas, aquí no estamos en presencia de una canaleta con rejilla ni tapa pues la evacuación de las aguas discurre debajo del pavimento de la piedra cuyo remate vuela sobre la propia canaleta por lo que no sería viable la colocación como pretenden la parte actora pues supondría una obra que inicialmente no estaba prevista ni de la que se deba responder.

Tampoco puede prosperar la sustitución de todo el gresite pues como se aprecia de la totalidad de los informes los desprendimientos son muy puntuales en zonas pequeñas, y en este supuesto si serían responsabilidad de la empresa constructora por lo que debe estimarse la partida, pero cuya cuantía de reparación se recoge en la sentencia en su conjunto

Por último, restan por analizar las patologías denunciadas consistentes en las filtraciones e inundación de aguas en el cuarto de la piscina como recoge el informe de la parte actora pues cuando esta, está llena y en pleno funcionamiento, se observan entrada de agua por la esquina que colinda con el vaso de la piscina. Como se ha puesto de manifiesto de la prueba desplegada, la citada caseta estaba en desuso ya antes de iniciarse la obra inicial que aquí se denuncia por lo que la problemática denuncia era preexistentes habiendo existido conversaciones sobre las posibles soluciones en aquel momento como era la inutilización del cuarto que fue sustituido por otro más viable. Por lo que, careciendo de ventilación y pudiendo deduciéndose que el agua procede de la grieta de la que ya se ha hablado con anterioridad, una vez reparada esta, se solucionaría el cuadro de humedades que puede presentar dicha instalación con una ventilación suficiente o con la inutilización del espacio como se propuso inicialmente.

Tampoco la Sala entiende pertinente estimar la reclamación en cuanto las denominadas patas de elefante que separan los dos vasos de la piscina y la acumulación de agua en la escalera y sobre los que la demandante mantiene quedada la separación entre ellas pueden producirse filtraciones de agua. Esta patología no ha sido en modo alguno recogida por las periciales de los demandados que discrepan de su contenido, por lo que está Sala comparte la fundamentación jurídica que recoge el juzgador de la instancia en su sentencia y entiende que dichas partidas deben de quedar excluidas de la condena de la que han sido objeto las partes.

No debe olvidar la actora que junto a estos dos extensísimos dictámenes periciales que aporta con su demanda, los demandados también han aportado sus respectivas pruebas periciales que discrepan en cuanto a la cuantificación, y no solo de sus propios dictámenes periciales. Ante la elevada cuantificación de la obra que realizan los técnicos de la actora, encontramos la prueba pericial de las demandadas mas acorde con la realidad de los daños y las reparaciones puntuales que tiene que llevarse a cabo, (frente a la construcción de una nueva piscina como pretenden los demandantes) que tras constatar los defectos ya reseñados cuantifica únicamente la reparación en la suma recogida en la sentencia

SEPTIMO.- La sentencia dictada en la instancia absuelve de cualquier pronunciamiento contenido en la demanda a la mercantil Sekmag Tecnolgies SL como encargada de la realización material de los trabajos llevados a cabo. La sentencia entiende que no se trata de defectos de ejecución en consecuencia que quedaba exonerada de las reparaciones solicitadas en el escrito de demanda. Está Sala discrepa parcialmente de estas pretensiones y entiende que la condena a la suma que ya se ha reseñado debe de comprender también a esta codemandada.

El art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC).

Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/11/14 dijo lo siguiente: '...Por el contrato de obra (o de arrendamiento de obra) a que se refiere el art. 1.544 CC, una parte se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto. El objeto del contrato es el resultado del trabajo sin consideración al esfuerzo y labor que lo ha creado, a diferencia del arrendamiento de servicios a que se refiere también el mismo precepto sustantivo, pues lo que se constata en este último es la actividad en sí misma con independencia del resultado final.

El precio y la obra son sus elementos reales. La obra final, como objeto de la obligación, es el resultado final obtenido por el trabajo ( SSTS núm. 308/2013, de 26 de abril). Supone una ejecución diferida en el tiempo, lo que implica que durante su ejecución pueda ser objeto de examen por parte del dueño de la obra, o el técnico por él designado, como proceso previo al pago, generalmente también diferido, en correspondencia a la obra ya ejecutada ( SSTS de 24 de octubre de 2002, y las allí citadas).

Por tanto, es un contrato de tracto único con prestaciones diferidas que, si bien cada una de las partes de obra ejecutada, puede tener una individualidad propia a los efectos de examen, conformidad y pago del precio ( SSTS de 15 y 30 de julio de 2012 y 22 de diciembre de 2006), el objeto del contrato no por ello deja de ser unitario y la obligación una sola. Como señalan las SSTS 505 y 510/2013, de 24 y 25 de julio, respectivamente, 'en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento...'.

La cuestión planteada sometida a la consideración de la Sala por la pelante se centra en que se ha incumplido el contrato celebrado y debe analizarse desde dos perspectivas distintas; por una parte, el propio clausulado del contrato suscrito entre ellas y analizar si permite entender la responsabilidad de la constructora derivada de su firma. La Cláusula Segunda del contrato de 4 de noviembre de 2015 establecía que, de acuerdo con las disposiciones del Contrato, 'la Dirección Facultativa designada por la Promotora compete dirimir cuantas cuestiones de carácter técnico puedan surgir entre LA PROMOTORA Y EL CONTRATISTA como consecuencia de los trabajos objeto del contrato... Ordenes a cuyo cumplimiento se compromete el CONTRATISTA o la persona que esta tenga al frente de la obra.' Por lo tanto, en contra de lo establecido en la sentencia está Sala entiende que no existe una exoneración de la responsabilidad basada en la redacción literal de dicho clausulado.

Pero también debe de basarse la estimación del recurso en el hecho de que los defectos constructivos puestos de manifiesto en el fundamento de derecho anterior no solamente son imputables a una deficiencia en el proyecto redactado por el codemandado, pues como estima el perito demandado cuyo informe se ha considerado decisivo en la determinación de las obras y coste de la reparación, existen problemas de mala ejecución en los elementos expuestos cuya reparación se considera pertinente en atención a las manifestaciones de la propia parte demandante. Todos estos extremos hacen oportuna la condena solidaria de la mercantil junto con los codemandados pues no hay posibilidad de determinar cuál es el grado en el que cada uno de ellos pudiera de forma individual hacer frente a las distintas reparaciones cuyo montante económico es por el que se estima la demanda inicialmente interpuesta y finalmente es recogido en la sentencia cuestionada.

OCTAVO. - Como consecuencia de todo lo anterior el recurso debe ser parcialmente estimado y en consecuencia se amplía la condena recogida en la sentencia Sekmag Tecnologies SL debiendo responder solidariamente del importe recogido en la sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación al amparo de los artículos 394-2 y 398-2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios ' DIRECCION000' de PLAYA000, representados por la Procuradora Sra. de las Cuevas Barberá, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, con fecha 1/02/2021, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único extremo de condenar solidariamente con Pasper Arquitectos SLP y D. Evelio a la mercantil Sekmag Tecnologies SL, manteniendo el resto de pronunciamiento como se acordó, pero sin condena en costas de la instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0212-21; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0212-21;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.