Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 590/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0033309

Recurso de Apelación 590/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 271/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Melisa

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR. D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D.. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 271/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA LIÑAN, y como parte apelada Dña. Melisa, representado por el Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ y defendido por el Letrado D. LUIS HORMEÑO OCAÑA siendo también parte apelada y no personada en esta alzada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/03/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda presentada por Dª. Melisa representada por el Procurador Sr. Hidalgo asistida por el Letrado Sr. Hormeño contra Banco Santander S.A representado por el procurador Sr. Codes defendida por el letrado Sr. Muñoz y BBVA representado por el procurador Sr. Jabardo defendido por el letrado Sra. Cosmea

Se condena a:

- BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. al pago de 22.812,12 € más los intereses legales en la forma expuesta en los fundamentos de derecho.

- BBVA S.A. al pago de 7.395,01 € más los intereses legales en la forma expuesta en el fundamento de derecho.

Se condene en costas a la parte demandada.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A al que se opuso la parte apelada Dña. Melisa y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO. Doña Melisa presento demanda contra IBERCAJA BANCO S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y BANCO DE SANTANDER S.A., solicitando que se declarase que dichos bancos incumplieron el deber de vigilancia que les imponía el artículo 1.2 de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y que se les condenase a abonar a la actora las siguientes cantidades entregadas a cuenta de la vivienda en construcción que nunca se efectuó, a la sociedad IBERCAJA BANCO 14.570,40 €, a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria 7.395,01 € y a BANCO DE SANTANDER 22.812,12 euros más los intereses legales desde la fecha en que se efectuaron los ingresos correspondientes y las costas procesales.

La ley 57/68 impone a los bancos donde los compradores depositan el dinero sobre la compra futura un sistema de control preventivo que permita asegurar la existencia del seguro o aval que responda de las cantidades entregadas a cuenta para el caso en que la promoción no comience o finalice en los plazos establecidos. Así el artículo 1 de la ley, tras imponer a los promotores de la construcción la obligación de garantizar mediante seguro o aval solidario las cantidades entregadas a cuenta y la de percibir tales cantidades a través de una cuenta especial abierta en una entidad bancaria o Caja de Ahorros, añade en el apartado 2 que para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, precepto que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar como doctrina jurisprudencial que ' en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'( sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015, reiterada por las de 9 de marzo de 2016 , 17 de marzo de 2016 y 8 de abril del 2016).

Más reciente encontramos la sentencia de 28 de noviembre de 2019 recurso 4225/2016 que reitera como doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en elart. 1-2.ª de la Ley 57/1968no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Con fecha 18 de junio de 2007, la demandante, subrogándose en la posición de anteriores socios cooperativistas, se incorporó a la Cooperativa AREA NORTE S.C.M. mediante el correspondiente contrato de adhesión para la adquisición de una vivienda en el sector de Pozuelo de Alarcón ARPO UZ 2.4-03 del PGOU de Pozuelo.

Desde que se inició el funcionamiento de la Cooperativa se fueron haciendo distintas aportaciones a los distintos bancos que han sido demandados siguiendo las indicaciones de la cooperativa, pagos que se acreditan los documentos bancarios oportunos. Aunque no se cuenta con toda la documentación, pues algunos ingresos se realizaron por los anteriores socios en cuya posición se subrogó la hoy actora y se han extraviado algunos recibos, todos los ingresos pueden ser acreditados con el certificado de los administradores concursales don Genaro y don Gervasio de la entidad AREA NORTE Sociedad Cooperativa Madrileña, que fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, autos 379/2012.

Con fecha 2 de agosto de 2010, la demandante doña Melisa, ante la ausencia de perspectiva temporal cierta en la adquisición de una vivienda en el Sector de Pozuelo de Alarcón, solicitó la baja voluntaria de la cooperativa, acordando el Consejo Rector de la cooperativa el día 9 de septiembre de 2010 la aprobación de la baja como no justificada lo que motivo que se presentara un recurso ante la Asamblea General del que no se ha dado respuesta alguna y una demanda de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil nº 5 bis de Madrid, autos 194/2011, que dictó sentencia declarando la baja justificada y condenando a la Cooperativa a la devolución de las cantidades entregadas.

La cooperativa, una vez concursada, ha reconocido a favor de la actora el importe reclamado tal y como resulta del documento nº 18 de la demanda.

A pesar de que las cantidades aportadas por nuestra representada lo eran de forma indubitada para la adquisición de una vivienda en régimen de cooperativa, las entidades demandadas admitieron los ingresos de los cooperativistas en sus cuentas sin verificar la existencia del correspondiente seguro o aval bancario que garantizara la devolución de dichas cantidades, por lo que deberán responder de las mismas

Las viviendas que la cooperativa pretendía construir en el sector ARPO U.Z.2. 4-03. de Pozuelo de Alarcón y cuya elección efectuó la demandante, nunca llegaron siquiera a iniciarse.

SEGUNDO. Durante la tramitación del procedimiento se llegó con IBERCAJA BANCO S.A. a un acuerdo transaccional, aprobado por auto de fecha 25 de enero de 2019, siguiéndose el procedimiento contra los otros bancos dictándose sentencia en la que se estimó en su integridad la pretensión de la demandante en base a lo establecido en la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado, rechazando los motivos de oposición opuestos por las entidades bancarias. Revisemos los argumentos.

En primer lugar examinó la excepción de prescripción opuesta por BBVA, la prescripción de la acción tomando como referencia el artículo 1968 del CC al calificar su responsabilidad de extracontractual

Evidentemente es imposible compartir tal criterio, debiendo aplicarse el artículo 1964 del CC al tratarse de una responsabilidad legal, nacida de la reiterada ley 57/68. Desde la declaración de concurso de la cooperativa no han transcurrido los 15 años fijados por la ley, ni los 5 años previstos en la modificación del artículo 1964 por la ley 41/2015, pues la demanda se presentó en el año 2019.

A continuación analizó que concurrían los requisitos necesarios para que fue aplicable la ley 57/68, pudiendo resaltar los siguientes pronunciamientos

-Destino del inmueble. ' No hay constancia de la demandante tuviera una vivienda propia antes o después de la subrogación en la posición de su hermano o que la misma tuviera por fin la especulación con la vivienda. La subrogación en la posición del hermano es lícita y no está prohibida por el ordenamiento. Los argumentos de la entidad bancaria son meras conjeturas'.

-Incumplimiento de la obligación de construir la vivienda. Cuando se dio de baja en el mes de agosto año 2010 'Habían transcurrido 3 años desde su nueva condición de socia sin entrega de la vivienda ni iniciarse la construcción. A estos tres años deben sumarse los anteriores desde el inicio de la promoción. Puede pensarse que la demandante acepto la subrogación pensando en la construcción de las viviendas en un plazo prudencial desde ese hecho', pero las circunstancias que concurrieron evidenciaron la imposibilidad que se manifestó por la presentación del concurso.

-Justificación del ingreso de las cantidades reclamadas. Al margen de aportar justificantes de determinados ingresos realizados en la cuenta de la Cooperativa abierta en los bancos demandados, la demandante ha presentado documentación elaborada por la administración concursal que demuestra la veracidad de las aportaciones que manifiesta realizadas.

TERCERO. BANCO DE SANTANDER S.A. fue la única entidad demandada que presentó recurso de apelación contra la sentencia, defendiendo que no se había hecho una aplicación correcta de la Ley 57/1968.

A.- Inaplicación de la ley 57/1968. La vivienda se adquirió con una finalidad especulativa que de adverso se trató de ocultar mediante la constitución de un entramado familiar en el que intervenían hasta tres miembros de una familia.

Las circunstancias que rodean la situación nos permiten afirmar que nos encontramos ante una operación especulativa a través de un entramado familiar.

En el año 2001 el hermano de la actora, don Leandro, se subroga en la posición del comprador originario.

En el año 2005, don Leandro adquiere otra vivienda en Madrid,

En el año 2007 la actora se subroga en la posición de su hermano.

En el año 2010, apenas tres años después, la actora se da de baja en la cooperativa.

El padre de ambos es quien realiza los pagos.

Además se hace preciso recordar que si es la parte actora quien está invocando la protección de la ley 57/68, es a ella la que debe probar la certeza de los hechos que den lugar a esta consecuencia jurídica, entre los que se incluye acreditar que la vivienda efectivamente se adquirió para residir en ella.

B.- Error en la valoración de la prueba practicada. No consta acreditado el incumplimiento de la promotora en la entrega de las viviendas.

La Cooperativa ha llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para poder proceder a la edificación de los inmuebles, siendo agentes externos los que han retrasado la misma, sin que exista un plazo de entrega de las viviendas

La actora únicamente esperó tres años desde que se subrogó en la posición de socia, siendo consciente en el momento en que ingresó en la cooperativa del estado en que se encontraba la construcción de las viviendas, del retraso que llevaba la construcción, que debía asumir y aceptar.

En el escrito presentado solicitando su baja en la cooperativa que tiene fecha de 2 de agosto de 2010 no se recogía el motivo, sin que quepa en este momento, de manera oportunista, alegar el retraso en la construcción de las viviendas.

Está acreditado, comunicación que remitió a la Cooperativa el 19 de octubre de 2010, que se dio de baja por distintos motivos como cambio de circunstancias personales, aumento del precio de la vivienda, exigencia de más aportaciones y falta de entrega del aval.

C.-Error en la valoración de la prueba practicada al estimar la acción ejercitad y entender que Banco Santander conocía que los ingresos efectuados por la actora, a través de adeudos bancarios y transferencia, se correspondían con anticipos para la compra de una vivienda.

No ha quedado acreditado que BANCO SANTANDER haya incumplido su eventual deber de vigilancia respecto de los supuestos ingresos recibidos.

No se puede apreciar la responsabilidad de la entidad bancaria depositaria de las cantidades entregadas a cuenta cuando no ha podido conocer, actuando de forma diligente, el motivo al que respondían los ingresos efectuados, entre otros motivos por no dar razón suficiente de que los mismos se correspondiesen con anticipos a cuenta para la compra de vivienda.

A Banco de Santander se le reclaman los importes de una transferencia de 17.838 euros y seis adeudos por importe de 1056,42 euros cada uno, que no guardan relación con el calendario de pago establecido en el contrato de adhesión a la cooperativa; la transferencia carece de referencia o concepto alguno y los seis recibos bancarios no se trata de un medio idóneo para que el Banco pueda conocer el negocio subyacente al no estar obligado a revisar el origen y finalidad de los fondos y no haber sido informado sobre los mismos.

D.- Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses dado que la parte apelante no ha incurrido en mora y la Cooperativa se encuentra en concurso de acreedores.

La obligación específica del pago de intereses regulada en el artículo 1 de la Ley 57/68, con la matización del interés legal introducida por la D. A. Primera de la LOE de 1999, se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de las 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas'. Es significativo que aparezca en el párrafo primero del precepto, pero no se especifica para el segundo que es el que regula la responsabilidad de las entidades bancarias, siendo esta responsabilidad distinta, autónoma e independiente de la anterior.

Como la reclamación contra el Banco se produjo por primera vez el 23 de noviembre de 2017 el cómputo de intereses debe comenzar en esa fecha.

Además debe ponerse de relieve el evidente y temerario retraso desleal en el ejercicio de la acción pues transcurrieron 9 años desde que solicito la baja en la cooperativa.

CUARTO. El primer punto que debemos abordar es el destino del inmueble. Se intenta evitar que entre en juego la legislación protectora de compradores de viviendas en construcción alegando que no se ha intentado probar ni alegar el destino de la finca que se adquiría, añadiendo que no se exige probar un hecho negativo sino un indicio de adquirir una casa con voluntad de permanencia.

La voluntad de adquirir una vivienda para residir en ella se desprende del contenido de los hechos de la demanda y expresamente se manifestó en el escrito recurriendo ante la Asamblea General de la Cooperativa la decisión del Consejo Rector de calificar como no justificada la solicitud de baja de la demandante ( ver doc. 13 de la demanda).

La sentencia del Tribunal Supremo de 10/ 11/ 2020 parece de liberar al comprador, salvo que se trate de una sociedad, de la carga de demostrar el destino del inmueble ' 4.ª) De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras)'.

Igualmente mantiene tal criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2020(sección 12)' Ante todo, debe precisarse que para obtener la cobertura de la ley 57/1968 no es preciso ser consumidor, en sentido estricto. Lo que exige dicha ley es que la vivienda se destine a la residencia del comprador. Indica el artículo primero de dicha ley que las viviendas deben de estar 'destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'.

La carga de probar que la vivienda se adquiere con una finalidad distinta a la que le es propia, es decir a la de servir de residencia permanente o accidental, corresponde a quien niega tal finalidad. Para el actor resulta un hecho negativo acreditar que su finalidad al adquirir una vivienda no es utilizarla como tal. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no se puede imponer la carga de probar hechos negativos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 y 23 de febrero de 2007 , entre otras muchas). Por el contrario, quien lo niega puede acreditar que el actor se dedica a la especulación inmobiliaria, o que tiene tal número de inmuebles a su nombre que evidencian que no se utilizan con fines residenciales, ofertas o tratos con terceros para proceder a la venta del inmueble antes de su construcción, etc.

Nada permite afirmar que el actor, persona física, no tuviese como finalidad destinar el inmueble adquirido a domicilio o residencia permanente, de temporada, accidental o circunstancial.

El que el actor sea de nacionalidad inglesa y empresario no lleva a concluir que haya adquirido el inmueble con fines especulativos o para utilizarlo con alguna finalidad distinta a la reseñada. Es evidente que los empresarios también adquieren inmuebles para destinarlos a residencia, y no resulta en modo alguno anómalo que un ciudadano inglés adquiera una segunda residencia en España.

En cuanto a la alegación de que las entregas se realizan antes de la suscripción del contrato, el hecho de que en el contrato se haga constar que, con anterioridad a su firma, se recibieron las cantidades que hoy se reclaman, mediante ingreso en la cuenta de la demandada, tampoco acredita que la vivienda se haya adquirido con un fin especulativo o, en general, distinto del que exige la Ley 57/1968'.

Banco de Santander alude a un entramado o maniobra familiar, dado que el padre fue quien aportó dinero y se sucedieron los hijos en la posición de socios cooperativistas, que quiere ocultar una operación especulativa, afirmación que no podemos aceptar, pues simplemente apreciamos que el padre estaba interesado en facilitar una vivienda a sus hijos, y que cuando el hijo varón adquirió una vivienda fuera de esta promoción, acordaron ceder los derechos a la hija- hermana hoy demandante.

No es posible ver cualquier tipo de especulación o inversión en esta operación cuando nos encontramos con una promoción en la que ni siquiera se había comenzado la construcción del edificio.

QUINTO. Otro de los argumentos con los que la parte demandada viene a impugnar la sentencia dictada en la instancia es que, como no existe en los documentos aportados por las partes fecha fijada para el inicio de la construcción ni para la entrega de las viviendas, no pueden aplicarse las normas contenidas en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que establece en su artículo tercero, como elementos esencial para exigir la responsabilidad, que se haya ' expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar', siendo significativo que el actor en ningún momento de su demanda se pronunciara específicamente sobre esta materia.

La normativa imperativa contenida en la ley no puede dejar de aplicarse porque no se indicase claramente en los documentos firmados por la actora con la Cooperativa, al adherirse a la misma, las fechas de inicio de la construcción y las de entrega de las edificaciones que tenían previsto acometer, pudiéndose acudir para suplir tal silencio a los acuerdos adoptados en el seno de la Cooperativa para conocer el momento en que se había comprometido la misma para la entrega de las viviendas. Por tanto, como no debemos olvidar que en la Asamblea de la Cooperativa de fecha de 27 de septiembre de 2003, documento que además fue aportado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. con el nº 2( folio 283 vuelto), se indicó que las edificaciones correspondientes a la promoción que se iba a edificar en Pozuelo de Alarcón, promoción a la que se había apuntado la demandante, estarían concluidas en el año 2006 ni que en la Asamblea General de 25 de abril de 2009( folio317 vuelto) se dijo que las obras se iniciarían en el primer semestre de 2010, finalizando antes de finales de 2011, la supuesta ausencia de fecha de inicio y finalización de la construcción de los inmuebles se desvanece, por lo que no vemos motivo alguno para que no se venga a aplicar la normativa invocada por la parte actora.

Igualmente no es cierto que este incumplimiento de la Cooperativa no influyese en la decisión de la demandante de darse de baja en la misma pues en la comunicación que remitió con fecha 19 de octubre de 2010 a la Asamblea General recurriendo la decisión del Consejo Rector de la Cooperativa de considerar como no justificada su decisión de darse de baja, se indicaba expresamente que ' El motivo de adherirme como socia a esa Cooperativa fue, dada mi juventud, el poder adquirir un piso a bajo coste en régimen de cooperativa, pues mi solvencia económica me impedía hacer frente a la compra de un piso en esos momentos, de otra manera, inscribiéndome en el sector de Pozuelo donde tengo el nº 165 de socio

Si bien y por razones que desconozco y nunca imputables a mi persona, he visto como esa cooperativa ha ido incrementando constantemente el precio del piso así como la demora en su entrega' ,...por otro lado 'esa cooperativa en conformidad con la legislación vigente, se comprometía a entregarme aval y/o contrato de seguro por la totalidad de las cantidades aportadas por mi persona, circunstancia que no se ha cumplido'. Es cierto que, como dice la parte demandada, entre los motivos alegados, se encontraba otros diversos como el aumento del precio y la falta de prestación de las garantías exigidas por la ley, pero no debemos olvidar que la finalidad que la movió a doña Melisa para acceder a la Cooperativa fue la de poder acceder a una vivienda a un precio más adsequible. Por tanto entre los motivos que condujeron a la actora a darse de baja en la Cooperativa se encuentra el incumplimiento de realizar la construcción de las viviendas en el plazo pactado.

SEXTO. Tampoco podemos aceptar que no se hayan justificado el ingreso de las cantidades que se vienen a reclamar en este procedimiento, siendo determinante el certificado emitido por los responsables de la Cooperativa (doc.18 demanda) y que al entrar en la Cooperativa se considerase a la demandante subrogada en los derechos de los anteriores socios, en concreto en la aportación a la misma de la suma de 44.787,53 euros (doc. 4 de la demanda) precisamente la que es reclamada en este momento.

Al margen de ello se han aportado diversos documentos que acreditan que la actora o los socios en cuya posición se ha subrogado hicieron los ingresos que se vienen reclamando en este procedimiento. En primer lugar (doc.7) se aporta el justificante de una transferencia de 17.555 € con fecha 18 de septiembre de 2003. Debemos recordar que en esa misma fecha se firma por la actora con la Cooperativa un contrato para incorporarse al sector de Pozuelo de Alarcón donde se indica que la actora entrega el importe de 32.104,44 euros, cantidad que se obtiene sumando a la cantidad ingresada en la cuenta del Banco de Santander con la efectuada en la cuenta de IBERCAJA BANCO, entidad que también había sido demandada y con la que la actora alcanzo un acuerdo transaccional.

Por otro lado (doc. 7 de la demanda) se acompañan copia de las 5 aportaciones, de 1056,88 euros cada una, efectuadas a BANCO SANTANDER S.A. por domiciliación bancaria en las que aparece como concepto Vivienda V.P.P.

Si quedasen dudas sobre el valor probatorio de estos recibos nunca podría salir favorecido BANCO DE SANTANDER, pues la misma ha tenido en sus manos la posibilidad de aportarnos el extracto de su cuenta con lo que se hubiera disipado todo tipo de deudas. En fin la proximidad y facilidad de prueba arrastran en su contra la carga de la prueba.

SEPTIMO.A continuación vamos a analizar si es posible aceptar que Banco de Santander desconociese el destino de los fondos que se iban ingresando en la cuenta corriente abierta a nombre de la Cooperativa.

Debemos recordar que el Tribunal Supremo viene reiterando, ver como ejemplo la sentencia 13 de enero de 2015, que es irrelevante que la cuenta concreta en la que se realizan los ingresos tenga el carácter de cuenta especial cuando la entidad bancaria conoce o puede conocer empleando la adecuada diligencia que los ingresos recibidos en la cuenta tiene como finalidad la adquisición de una vivienda en construcción.

Tal como dice la parte demandante en este caso resulta muy difícil poder aceptar que BANCO DE SANTANDER ignorase el destino del dinero ingresado en la cuenta cuando la titular de la misma es una Cooperativa que tiene como denominación 'Área Norte Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas' y en los recibos se indicaba que los ingresos iban destinados al pago de una vivienda.

OCTAVO. No estamos de acuerdo con la interpretación que nos presenta Banco de Santander sobre los intereses que deben satisfacer las entidades bancarias, pues cuando la ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, indica en la condición segunda del artículo primero que ' la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior', dicha garantía, de la que deberá responder, se extiende no solo a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de las viviendas sino también a los intereses, pues la condición primera exige 'garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual', tipo del seis por ciento que ya sabemos que por la Ley de Ordenación de la Edificación se redujo en el año 1999 al interés legal.

Finalmente nos queda analizar si el lapso de tiempo transcurrido desde que se concedió el préstamo y las condiciones en que se ha presentado la reclamación de los intereses permiten aplicar, como plantea la parte apelante, la figura del retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Es indudable que cuando el artículo 7.1 del Código Civil exige que el ejercicio de los derechos se haga conforme a las exigencias de la buena fe se ha abierto una vía para introducir los principios éticos y morales de una sociedad en el mundo de derecho y así la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 mantiene que esta ' Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo (S. 11 de diciembre de 1989). El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil , artículo 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985 , 5 julio 1989 , 6 junio 1991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988 )'.

Dentro de estándar exigido social y éticamente a los titulares de los derechos se encuentra la obligación de ejercitar los mismos con cierta prontitud sin permitir que tal inactividad perjudique a la parte contraria ni le dé pie a pensar que se ha renunciado al mismo, indicando a tal efecto la sentencia del T. S. de 4 de julio de 1997 ' que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 )'.

Por su parte la sentencia de 26 de abril de 2018 indica que, 'como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto'.

Es imposible que podamos aceptar la pretensión de la parte apelante sobre esta materia pues simplemente se ha atendido al tiempo transcurrido, sin que se ha designado algún acto u omisión que permita pensar que no se irían a reclamar las cantidades satisfechas a la Cooperativa para la compra frustrada de la vivienda.

A tal efecto no debe olvidarse que no se observa retraso malicioso en la conducta de la demandante pues, como se ha visto, ante el incumplimiento de la promotora solicitó la baja en la cooperativa y no puede decirse que haya permanecido inactiva en la defensa de sus derechos, pues hasta el momento de declaración de concurso de la promotora no se hizo patente la definitiva e irrevocable imposibilidad de obtener la recuperación de las cantidades anticipadas y, a su vez, la posibilidad de reclamar a las entidades bancarias no se ha mostrado segura hasta que se inicia en el mes de diciembre de 2015 la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito que viene sustentada en la interpretación del apartado segundo del artículo primero de la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

NOVENO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 271/2019, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0590-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.