Sentencia CIVIL Nº 88/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 317/2019 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00088/2022

SECCION 6ª CALIFICACION 317/19

SENTENCIA

En Murcia, a 23 de junio de 2022.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 317/2019, promovidos por la administración concursal de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L, y por el Ministerio Fiscal, contra TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L y contra Tomasa, representadas por la Procuradora PEREZ MORALES y defendidas por el Letrado CANOVAS MARTINEZ, y contra TRANSPORTES EL MOSCA, S.A., representada por la Procuradora DE VICENTE Y VILLENA y defendida por la Letrada GONZALEZ PAJUELO, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que se dictó resolución por este Juzgado por la que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

1º.- El concurso sea declarado como culpable.

2º.- La pérdida de cuantos derechos a su favor, pudieran derivarse de este procedimiento concursal a favor de Dª. Tomasa y de TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.

3º.- Se condene, de forma solidaria, a la cobertura de todo el déficit patrimonial y de los créditos contra la masa que se han devengado y que se devenguen hasta la conclusión del procedimiento concursal a Dª. Tomasa y TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.

4º.- Se inhabilite a Dª. Tomasa, para administrar bienes ajenos, durante un período de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, en base a los hechos por los que solicitamos la calificación como culpable.

Que el Ministerio Fiscal presentó dictamen en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

Se declare CULPABLE el concurso de TRANS-YAYO QUIMICO SL.

Se declare como persona afectada por la calificación de culpable a su administradora Tomasa.

Se declare cómplice en la culpabilidad del concurso a TRANSPORTES EL MOSCA SA.

Se condene a Tomasa y a TRANSPORTES EL MOSCA SA a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran en el procedimiento concursal.

Se condene, de modo solidario entre ellos, a Tomasa y a TRANSPORTES EL MOSCA SA a cubrir la totalidad del déficit concursal entendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la masa activa del concurso.

Se condene a Tomasa a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de diez (10) años.

TERCERO: Que TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L, Tomasa y TRANSPORTES EL MOSCA, S.A., presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados o cómplices.

Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, con carácter previo se desestimó el recurso de reposición formulado contra la providencia de fecha de 11 de mayo, formulándose en el acto protesta por el Letrado de la concursada y de Dª Tomasa. Seguidamente las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

En el acto de la vista la administración concursal manifestó que desiste de su petición de abono de déficit patrimonial respecto de TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. y que fija los créditos contra la masa a fecha 6 de abril de 2022 en la suma de 578.660,08 euros.

CUARTO:Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicados en el suplico como personas afectada por la calificación y cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los arts. 442, 443.4 y 444. 2º y 3º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Las demandadas se oponen por los hechos que alegan y que se analizarán seguidamente.

Conviene indicar que en el informe de la administración concursal se trata de la causa de culpabilidad del artículo 444.1º al tratar de la situación de insolvencia de TRANSYAYO. Pero en el mismo informe se descarta la concurrencia de esta causa de culpabilidad cuando se afirma;

'Por tanto, TRANSYAYO, en ningún momento, por el consentimiento, cuanto menos tácito de EL MOSCA, llegó a estar en situación de insolvencia y únicamente cuando la administradora de la concursada previó que las relaciones entre las dos sociedades se estaban deteriorando de forma irreversible, decidió unilateralmente solicitar la declaración del procedimiento concursal.'

Es por ello que no procede en análisis de dicha causa de culpabilidad en la presente sentencia.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La cláusula general del artículo 442. TRLC. Relaciones entre TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L y TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. Análisis de la de la complicidad de TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

1.Concreta imputación que realiza la administración concursal y el Ministerio Fiscal

En el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal no se indica expresamente que se solicite la calificación del concurso como culpable por la generación o agravamiento de la insolvencia con dolo o culpa grave del deudor conforme a la cláusula general del artículo 442 TRLC. Pero de la lectura de ambos informes se desprende con claridad una solicitud en dicho sentido.

Así, los hechos que se imputan a la concursada y a TRANSPORTES EL MOSCA SA podemos resumirlos en las siguientes afirmaciones del informe de la administración concursal;

-EL MOSCA y también la administradora de TRANSYAYO que, en todo momento y hasta la solicitud del concurso de acreedores, consintieron en mantener una situación totalmente artificial e inviable económica y financieramente, creada en beneficio mutuo y en claro perjuicio de los acreedores, incluidas administraciones públicas y especialmente de los trabajadores contratados que, llegado el momento, solo podrían reclamar sus legítimos derechos ante una sociedad insolvente, TRANSYAYO, mientras que la sociedad también responsable de la situación creada y solvente, EL MOSCA, quedaba, si no fuera de toda responsabilidad, si habiendo creado obstáculos y trabas suficientes, para evitar que, especialmente los trabajadores y muchos de los acreedores, pudieran y supieran achacarles su responsabilidad en estos hechos.

-Los representantes de ambas sociedades y con mayor motivo los de EL MOSCA, por su experiencia en el sector, eran conscientes de que la estructura empresarial que estaban construyendo, era totalmente inviable y que solo se hacía para obtener beneficios económicos y laborales.

No cabe duda que estas imputaciones pueden incluirse en la causa de calificación del concurso como culpable previsto en la cláusula general del artículo 442 TRLC que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.' Y así serán analizadas en la presente sentencia.

No obstante lo anterior, ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal consideran que TRANSPORTES EL MOSCA SA haya actuado como administradora de hecho de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L, a pesar de realizar algunas afirmaciones que pudieran entenderse en este sentido, como cuando se indica en el informe de la administración concursal;

Hay que reiterar que TRANSYAYO, por si sola, no hubiera podido generar la situación en la que se encontraba en el momento de la solicitud del concurso de acreedores, para lo que necesitó la imprescindible colaboración de EL MOSCA, que llegó a ejercer sobre TRANSYAYO un poder, que podemos calificar de casi absoluto, puesto que era quien compraba los camiones, quien decidía cuantos había en arrendamiento, quien impuso que TRANSYAYO trabajara en exclusiva con ellos

Faltando la imputación de TRANSPORTES EL MOSCA SA como administrador de hecho en el suplico del informe y del dictamen, no puede analizarse dicha condición en la presente sentencia, y ello a pesar de que en sus escritos de oposición TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L y Tomasa vienen a solicitar dicho efecto.

Y ello ya que resulta unánime la consideración de que la posible calificación de un concurso como culpable debe partir de los concretos hechos, alegaciones y pruebas que resulten del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal o de la vista que se celebre al efecto. Son los citados, informe y dictamen, los que, a modo de demanda iniciadora de la sección de calificación, deben concretar las causas, desarrollar las argumentaciones precisas y proponer la prueba oportuna, en base a los cuales la concursada y los afectados por la calificación podrán formular su oposición y proponer las pruebas de descargo que estimen conveniente.

2. Calificación del concurso como culpable por la actuación de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L

La administración concursal y el Ministerio Fiscal parecen fundamentar la culpabilidad del concurso en una necesaria actuación coordinada de la concursada y de TRANSPORTES EL MOSCA SA que con dolo o culpa grave ha generado y posteriormente agravado la insolvencia.

De algunos pasajes del informe y del dictamen se desprende que era la relación comercial supuestamente abusiva y de control que TRANSPORTES EL MOSCA SA sobre la concursada la que motivo la insolvencia.

No obstante lo anterior, también se desprende del informe y del dictamen una actuación individual de la propia concursada, entendiendo que la administradora de TRANSYAYO consiente en mantener una situación totalmente artificial e inviable económicamente. Literalmente, se afirma;

-la actividad empresarial así desarrollada debió suponer algún tipo de ventaja para la administradora de la concursada pues, de otro modo, no se comprende que accediera a suscribir unos acuerdos con TRANSPORTES EL MOSCA SA en condiciones tan perjudiciales para la empresa que dirigía.

- que la Sra. Tomasa, administradora de la concursada, y EL MOSCA, gestionaron TRANSYAYO de 2016 a 2019, de forma totalmente interesada y en busca de unos beneficios que más adelante analizaremos.

Pues bien, tal y como se formula el dictamen y el informe, considera este juzgador que en la presente sentencia debe analizarse, en primer lugar, la actuación de TRANSYAYO en la generación y agravación de la insolvencia. Y en el caso de que se estime que su acción individual es generadora o agravadora de la insolvencia, deberá analizarse si concurre la complicidad de TRANSPORTES EL MOSCA SA.

El análisis pudiera haber sido otro si la administración concursal y el Ministerio Fiscal hubieran solicitado la declaración como administradora de hecho y, por tanto, como afectada de TRANSPORTES EL MOSCA SA. Pero, como hemos dicho anteriormente, no existiendo esa solicitud de parte legitimada, la misma no puede ser analizada en esta sentencia.

Y el análisis individual y previo de la actuación u omisión de TRANSYAYO, que no se descarta en el informe ni en el dictamen, es esencial, pues, conforme a la regulación concursal contenida en el artículo 445 TRLC, para que exista un cómplice, es preciso que previamente exista un concurso culpable con quien coopere el cómplice. Lógicamente, sin concurso culpable, no puede haber cómplice.

En base a lo anterior, y analizando la actuación de TRANSYAYO, no resulta controvertido y se desprende del informe de la administración concursal;

1) que el principal y casi único acreedor de TRANSYAYO era TRANSPORTES EL MOSCA SA.

2) que TRANSYAYO tuvo unas pérdidas de 467.835Â?41 € en el ejercicio 2017 y de 449.991Â?70 € en el ejercicio 2018.

3) que a finales de 2016, TRANSYAYO ya adeudaba a EL MOSCA la cantidad de 201.865Â?81 €, en enero de 2017 la concursada adeudaba a EL MOSCA la suma de 333.524,68 €, a finales de 2018 la concursada adeudaba a TRANSPORTES EL MOSCA SA 1.030.151Â?50 €, además de otros 28.037Â?29 € a EL MOSCA MARÍTIMO, otra de las sociedad del grupo EL MOSCA. Esta deuda, ascienda a la fecha de declaración del concurso a 1.390.278Â?50 €.

4)que en mayo de 2019, la administradora de la concursada decide terminar con la relación comercial con EL MOSCA y solicita, de forma unilateral y sin ponerlo en conocimiento de TRANSPORTES EL MOSCA, el concurso de acreedores que se declara en julio de ese mismo año.

5) que la concursada, sin tener en cuenta las deudas con EL MOSCA, a la fecha de declaración del procedimiento concursal, solo tenía una deuda de 64.551Â?68 €, de los que 29.300Â?87 € corresponden a la A.E.A.T., 29.724Â?29 € a la T.G.S.S. y, el resto, 5.525Â?91 € a acreedores comerciales, sin que existieses ninguna deuda con entidades financieras.

5) que los contratos de leasing y renting que mantenían la concursada y TRANSPORTES EL MOSCA SA tenían una duración de doce meses, prorrogables si no hay denuncia de alguna de las partes.

Además, de los contratos de transporte obrantes en el ramo de prueba de TRANSPORTES EL MOSCA SA se desprende que el transportista, es decir, la concursada podía rescindir unilateralmente la relación comercial comunicándolo a la contraparte por escrito y de manera fehaciente con tres meses de antelación, sin cargo adicional alguno.

De todo lo anterior se desprende que TRANSYAYO pasó a tener una deuda con su principal cliente de 333.524,68 euros en enero de 2016 a 1.390.278Â?50 euros a la fecha de la declaración de concurso en julio de 2019. Así, como que a la fecha de declaración del procedimiento concursal, TRANSYAYO tenía una deuda de 64.551Â?68 €, de los que 29.300Â?87 € corresponden a la A.E.A.T., 29.724Â?29 € a la T.G.S.S. y, el resto, 5.525Â?91 € a acreedores comerciales

En todo ese periodo TRANSYAYO pudo haber solicitado la declaración de concurso, o haber resuelto su relación con TRANSPORTES EL MOSCA SA. No habiéndolo hecho, es evidente que concurre una actuación cuanto menos negligente, que ha generado y, en todo caso, agravado la situación de insolvencia de TRANSYAYO, por lo que el concurso debe calificarse como culpable por esta causa. Y ello teniendo en cuenta que al tiempo de la declaración de concurso el acreedor no era solamente TRANSPORTES EL MOSCA SA, sino que existen otros acreedores menores que permiten calificar la situación de TRANSYAYO como de insolvencia de carácter concursal.

Y a ello no cabe oponer que TRANSYAYO estaba sometido a la actuación de TRANSPORTES EL MOSCA SA en este punto, pues la solicitud de la declaración de concurso o la resolución de la relación comercial, como finalmente se ha demostrado, dependía únicamente de la actuación de TRANSYAYO.

Es cierto que la solicitud de concurso o la resolución de la relación comercial habría dado lugar a una importante deuda, que seguramente se trató de reducir o eliminar manteniendo la relación comercial, pero lo cierto es que dicha deuda se ha incrementado notablemente con la inacción de TRANSYAYO.

3.Análisis de la complicidad de TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Se fundamenta la complicidad de TRANSPORTES EL MOSCA SA en la anterior actuación que se declara culpable, por un lado, en que EL MOSCA en todo momento y hasta la solicitud del concurso de acreedores consintió en mantener una situación totalmente artificial e inviable económica y financieramente, creada en beneficio propio y de la concursada y en claro perjuicio de los acreedores. Por otro lado, se considera que la relación comercial supuestamente abusiva y de control de TRANSPORTES EL MOSCA SA sobre la concursada fue la que motivó la insolvencia.

Pues bien, no cabe duda de que la primera imputación debe ser analizada en la presente sentencia. Pero en relación a la segunda, se suscitan dudas.

Así, una supuesta actuación abusiva y de control podría dar lugar, como hemos dicho anteriormente, a la consideración de TRANSPORTES EL MOSCA SA como administrador de hecho de la concursada y afectado por la calificación, pero como también hemos dicho, no cabe ese análisis pues no se postula en el informe ni en el dictamen.

Además, una actuación abusiva pudiera dar lugar a las oportunas acciones judiciales fuera del concurso frente a TRANSPORTES EL MOSCA SA. Pero en sede de calificación, lo que debe analizarse es si el cómplice ha cooperado con la concursada, no pudiendo analizarse una actuación del cómplice ajena a una previa actuación u omisión de la concursada.

No obstante lo anterior, como en la demanda se mezclan imputaciones de uno u otro tipo, analizaremos seguidamente cual ha sido la actuación de TRANSPORTES EL MOSCA SA en el presente caso.

En primer lugar, se afirma por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que TRANSPORTES EL MOSCA SA mantenía una relación comercial con el padre de la administradora de la concursada, y que cuando falleció éste, que mantenía ciertas deudas con TRANSPORTES EL MOSCA SA, es D. Blas, cargo directivo y representante de EL MOSCA, quien se pone en contacto con la señora Tomasa y la anima, no solo a continuar trabajando con EL MOSCA, ahora con TRANSYAYO, sino a ampliar el volumen de las operaciones, con el arrendamiento de más camiones.

La demandada TRANSPORTES EL MOSCA SL niega lo anterior, y afirma que;

'en el año 2015, cuando fallece el padre de Dª Tomasa, ésta se dirige a mi mandante (y no al revés) para consultarle si TRANSPORTES EL MOSCA, S.L. estaría dispuesta a seguir encargando transportes a una sociedad que ella montara, puesto que una vez fallecido su padre, no tenía otro medio de ganarse la vida, a lo que mi mandante se mostró dispuesto a ayudarle por la estrecha relación que había tenido con aquel.'

Existiendo controversia sobre quien se dirigió a quien, las afirmaciones de la parte actora únicamente se encuentran ratificadas por la declaración testifical en el acto del juicio de una extrabajadora de la concursada, que coincide en la versión indicada por la administración concursal.

La reconocida relación de la citada testigo con la administradora social de la concursada, así en el acto del juicio reconoce que empezó trabajando con ella en la limpieza de su casa desde el 2009 y posteriormente en TRANSYAYO desde 2015, y afirma que estaba sentada con ella en el tanatorio al tiempo de la muerte de su padre cuando se dirigió a ella el representante de TRANSPORTES EL MOSCA SL, mediatiza la valoración de su declaración, siendo que a juicio de este juzgador no puede ser tenida como prueba plena de lo afirmado.

Por lo que, resultan huérfanas de prueba las afirmaciones de una y de otra parte sobre quien se dirigió a quien.

En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal reconocen que relaciones comerciales como las existentes entre TRANSYAYO y TRANSPORTES EL MOSCA son habituales en el mercado. No obstante, consideran que las concretas condiciones de esta relación hacen que deba considerarse abusiva.

Para fundamentar lo anterior afirman;

-que en los contratos de arrendamiento financiero existentes entre las partes 'no existe ni una sola mención a cualquier derecho a favor del arrendatario, que no sea el del propio arrendamiento', siendo que los contratos obligan;

Igualmente, se afirma que los contratos que la concursada mantenía con la entidad FRAIKIN ASSET tenían mejores condiciones y cuotas más bajas.

Sobre estos contratos y la comparativa con los contratos de la entidad FRAIKIN ASSET afirma TRANSPORTES EL MOSCA SL;

'...debe ponerse de manifiesto que de dicha comparativa no se extrae en absoluto la conclusión que pretende el administrador concursal. En primer lugar, no se trata de contratos similares, ya que recaen sobre vehículos de marca distinta (los alquilados a mi mandante son marca VOLVO mientras que los alquilados a FRAIKIN son IVECO, como se puede ver en el documento 21 b), por lo que el precio de la renta no es comparable (además de que los vehículos alquilados por mi mandante son nuevos sin que podamos saber si los de FRAIKIN eran ya usados).

En segundo lugar, si observamos ambos contratos, podemos ver cómo del de FRANKIN parece tener un articulado estándar preparado por dicha empresa, de lo que el administrador concursal no extrae como conclusión que se trate de un contrato leonino, como sí hace por el mismo motivo del de TRANSPORTES EL MOSCA, S.A.

Por último, el administrador concursal hace una comparación absolutamente parcial de ambos contratos, destacando solo determinadas cláusulas que supuestamente serían beneficiosas en el contrato de FRAIKIN y no en el de mi mandante, pero sin hacer un análisis global del mismo. Se contraría así el principio por el cual la interpretación de los contratos no puede hacerse acudiendo aisladamente a unas determinadas condiciones, sino que debe interpretarse en su globalidad. A título de ejemplo, el administrador concursal destaca que en el contrato de FRAIKIN esta empresa asumía el mantenimiento de los camiones (gasto que contrariamente a lo sostenido por el administrador concursal también asumía mi mandante) y el cambio de neumáticos, que permitía libremente la publicidad en sus camiones, o que no exigía fianza (lo que además no es correcto, en la medida en que en el anexo 21 b) se comprueba que sí exigía un depósito de garantía de 4.138,33 euros por camión); pero no advierte por ejemplo que FRAIKIN limitaba el uso de sus camiones a territorio nacional (artículo 1.3), que TRANS-YAYO asumía el control y buen funcionamiento de los aparatos y equipos incorporados al camión (artículo 1.6), que TRANS-YAYO asumía las sanciones que se impusieran (artículo 4.0), los impuestos y tasas generales relativas a la circulación (artículo 5.0) etc.

Con esto, lo que queremos demostrar es que una comparativa de algunas cláusulas aisladas de ambos contratos no puede servir para determinar que uno de ellos fuera abusivo, debiendo estar a una interpretación global de los contratos, y además a las concretas circunstancias en que cada uno se otorga.

Vistas las alegaciones de las partes sobre este punto, coincide este juzgador que no se desprende, prima facie, una relación abusiva entre las partes, sino la existencia de contratos en el que ambas partes esperan obtener un beneficio, y que podían perfectamente resolverse por parte de la concursada.

-que los precios contratados por los servicios de TRANSYAYO estaban por debajo de mercado, habiendo manifestado la concursada a TRANSPORTES EL MOSCA SA su disconformidad con los precios.

La representación de TRANSPORTES EL MOSCA SA se opone a esta afirmación indicando;

-No hay prueba ninguna de que los precios contratados por los servicios de TRANSYAYO fuesen por debajo de mercado. De hecho, no tiene ningún sentido que si eso fuese así, la concursada quisiera continuar el negocio que había empezado su padre con mi mandante. Recayendo la carga de la prueba sobre dicha afirmación sobre el administrador concursal, su informe adolece absolutamente de cualquier indicio que le permita hacer una afirmación como esa. No hay ni un solo elemento que aporte para poder sostener cuáles sean los precios de mercado, ni por qué los contratados por mi mandante y la concursada fuesen por debajo de estos.

De hecho, no tiene ningún sentido que si eso fuese así, la concursada quisiera continuar el negocio que había empezado su padre con mi mandante. Recayendo la carga de la prueba sobre dicha afirmación sobre el administrador concursal, su informe adolece absolutamente de cualquier indicio que le permita hacer una afirmación como esa. No hay ni un solo elemento que aporte para poder sostener cuáles sean los precios de mercado, ni por qué los contratados por mi mandante y la concursada fuesen por debajo de estos.

Vistas las alegaciones y la prueba sobre esta cuestión, es cierto que no existe documento alguno en el procedimiento que indique cuales eran los precios pactados por el transporte. Así, los mismos debieran aparecer en un anexo a los contratos de transporte firmados entre las partes, pero dichos anexos no han sido aportados.

No obstante lo anterior, la parte que debía acreditar que los precios no eran de mercado, y que, por tanto, eran abusivos era la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y no se practica prueba suficiente sobre el particular.

Es cierto que obran en autos algunos correos electrónicos de la concursada a TRANSPORTES EL MOSCA SA discrepando con algunas liquidaciones, pero la concreta impugnación de los precios es menor, siendo que fundamentalmente las discrepancias se centran en tipos de viaje y de trayectos.

- De forma mensual y antes de recibir de EL MOSCA el importe destinado al pago de los salarios de los trabajadores de TRANSYAYO, había que remitirle a EL MOSCA un informe con los sueldos y gastos de personal y justificar que los importes incluidos en las nóminas se correspondían realmente con trabajos realizados para EL MOSCA llegando EL MOSCA a imponer, a veces, hasta el conductor que debía realizar determinados trabajos.

La representación de TRANSPORTES EL MOSCA SA se opone a esta afirmación indicando;

Sin perjuicio de que no se aporta prueba alguna por la que se acredite que mi mandante 'obligara' a remitir listados de los trabajadores de la concursada, lo que el administrador concursal expone no es más que una práctica habitual en la contratación (no solo del servicio de transporte, sino de otras muchas actividades), consistente en la comprobación por el empresario de que el contratista no está dejando de atender sus obligaciones con los trabajadores (obligación que incluso está regulada en el ámbito de la contratación del sector público). Que se pretenda extraer de ello cualquier tipo de connotación negativa es por ello absolutamente improcedente, y revela el ánimo a toda costa de tratar de imputar a mi mandante actuaciones irregulares, que sin embargo son perfectamente lícitas y legítimas.

En cualquier caso, en este sector de actividad parece que sea una práctica habitual la de que el arrendador de vehículos lleve cierto control sobre los conductores contratados por el arrendatario (cosa que no hacía mi mandante). Véase así, a título de ejemplo, cómo en el contrato concertado entre FRAIKIN y la concursada (Documento nº 21 a), en su cláusula 3.1 se pactó que la designación del conductor es sometida a la aprobación previa del arrendador, debiendo incluso obtener el acuerdo previo del arrendador en caso de que el arrendatario subcontrate el personal. No es desde luego el caso de mi mandante, que no sometía a ese control a la concursada, pero desde luego no deja de sorprender que el hecho de que TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. quisiera asegurarse de que el personal de la concursada cobraba sus nóminas se considere algo ilícito, cuando a su vez la concursada pactaba expresamente con otro tercero cláusulas como la destacada.

Vistas las alegaciones y la prueba sobre esta cuestión, y más allá de algunos currículos de conductores que el MOSCA enviaba por correo electrónico a la concursada, de los cuales no se desprende imposición, no se estima una situación de control por parte de EL MOSCA en relación a los trabajadores de la concursada, siendo razonable en los términos indicados por TRANSPORTES EL MOSCA la comprobación por el empresario de que el contratista no está dejando de atender sus obligaciones con los trabajadores para evitar futuras responsabilidades.

-Respecto de los gastos, en el transporte por carretera, el de mayor cuantía, absoluta y relativa es el suministro de combustible para los vehículos y se realizaba en las estaciones de servicio propiedad de EL MOSCA, en virtud del contrato firmado entre las partes, con fecha 24 de febrero de 2017, que adjuntamos como ANEXO 4 y en el que consta, además de una serie de obligaciones para la concursada, que el pago se realizaría por compensación en las liquidaciones mensuales a realizar entre las dos empresas.

La representación de TRANSPORTES EL MOSCA SA se opone a esta afirmación indicando;

El hecho de que mi mandante firmase un contrato de suministro de combustible con la concursada (Anexo 4 del informe del administrador concursal) también es alegado por éste como un indicio de control. Pero nótese que se trata de un contrato absolutamente habitual en esta actividad, que se hace para facilitar la labor del transportista (y su financiación). Ningún beneficio obtiene por ello mi mandante, que se limita a entregar las tarjetas de repostaje que las grandes compañías suministradoras conciertan con las grandes empresas de transporte, a los transportistas con los que contratan los servicios de transporte. Estos acuden a las estaciones de servicio a repostar, 'pagan' con tarjeta entregada por mi mandante que es quien recibe el cargo y posteriormente lo carga en la liquidación al transportista.

Vistas las alegaciones y la prueba sobre esta cuestión, no se aportan datos suficientes que acrediten una relación abusiva en cuanto a exclusividad o precios superiores a los de mercado.

Finalmente sobre este punto se afirma que TRANSPORTES EL MOSCA SA decidió a quien se debía encargar la asesoría contable, laboral o fiscal de la concursada, indicando la defensa de la concursada y de la administradora social que ésta no podía controlar la contabilidad y que TRANSPORTES EL MOSCA SA impuso el despido de un trabajador de la concursada llamado Hilario que hasta su despido 'requería continuamente justificación, así como reclamaba los numerosos errores, siempre a favor del Mosca, que iban encontrando en las liquidaciones que se iba practicando a su antojo y conveniencia.'

TRANSPORTES EL MOSCA SA niega los anteriores hechos, y no se ha practicado prueba suficiente sobre los mismos, más allá de las meras afirmaciones en los escritos ante el juzgado, siendo que resulta ajustado a la normalidad del mercado la realización de liquidaciones por TRANSPORTES EL MOSCA SA, incluyendo conceptos tales como multas y sanciones impuestas a la concursada por terceros, que no consta que no sean ciertas o que no sean imputables a la concursada.

Así, únicamente se aporta un correo, documento nº 31 de la contestación de TRANSYAYO, donde la administradora social parece discrepar de la actuación de su asesor, pero no consta que el mismo fuera impuesto por TRANSPORTES EL MOSCA SA o que actuará siguiendo las instrucciones de esta, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el particular.

En tercer lugar, se afirma en el informe de la administración concursal que resulta plenamente acreditado que TRANSPORTES EL MOSCA SL era conocedor de que la deuda con TRANSYAYO se iba incrementando año a año, y aun así mantuvo sus relaciones comerciales con la misma, debiendo analizarse si con dicha actuación se produjo una cooperación en la causa de culpabilidad apreciada, a saber, en el hecho de que la concursada permitiera con la continuidad de la relación comercial con TRANSPORTES EL MOSCA SL la agravación de la insolvencia.

Sobre el desarrollo de la relación comercial y la generación de tan importante deuda, TRANSPORTES EL MOSCA SL afirma;

No obstante, lo cierto es que en el último trimestre del año 2016, la administradora social de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L. se dirigió a mi mandante para manifestarle que estaba pasando ciertos 'apuros' económicos, solicitándole de un lado un 'rappel' de los arrendamientos que había venido pagando, a lo que mi mandante accedió por la relación personal habida, emitiéndose la correspondiente factura de abono con fecha de 20 de septiembre de 2016, que se acompaña como Documento nº 10 y de otro que le aumentara el volumen de trabajos, para lo que le arrendó otros 9 camiones (se acompañan como Documentos nº 11 a 19 los contratos de arrendamiento de vehículos firmados el 6 de octubre de 2016, 4 de noviembre y el 30 de diciembre de 2016).

No obstante, lo cierto es que durante el año siguiente, la Sra. Tomasa se dirigió a mi mandante en diversas ocasiones para manifestarle que continuaba con sus estrecheces económica, pero que no quería dejar la actividad, que era su único modo de vida y que estaba convencida de que iba a poder revertir la situación. Para ello solicitó una doble ayuda a mi mandante. Por un lado, pidiéndole una rebaja de la renta mensual a pagar de los camiones, a lo que accedió mi mandante, por lo que desde el mes de Julio de 2017 la renta se le bajó de 2100 euros mensuales por camión a 1800 euros, bajándose aún más a 1700 euros a partir de noviembre de 2018 (se acompaña copia de algunas de las facturas emitidas ya con esas rebajas como Documentos nº 20 a 27 debiendo tener en cuenta que en ellas se cargaba también mensualmente el importe de 50 euros de alquiler del GPS de los camiones). Nótese que el informe del administrador concursal, evidenciando la falta de información que éste tiene de la relación, manifiesta que esa rebaja del precio de los arrendamientos se produjo en 2019, cuando lo cierto es que esa reducción se venía ya aplicando desde dos años antes.

Y de otro lado, dado que TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L., manifestaba que no tenía acceso a financiación bancaria, solicitó a TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. varios anticipos a lo largo de 2017 que le permitirían según manifestaba remontar la situación, y que aseguraba que tratándose de algo coyuntural, estaría en disposición de devolverle en el plazo de un año, además de ir haciendo devoluciones parciales mediante compensación con los importes que mi mandante le fuese adeudando por el servicio prestado de transporte. Por ello, mi mandante, durante el año 2017 hizo una serie de anticipos (mediante disposiciones de su línea de confirming) lo que dio lugar a que a final de ese año, las cantidades anticipadas, que ascendían a más de 600.000 euros se recogieran en un contrato de préstamo (aunque que TRANS-YAYO nunca lo devolvió firmado) con compromiso por la concursada de devolverse en el plazo de un año. Se acompaña como Documento nº 28 copia del contrato de préstamo que la concursada no devolvió firmado.

No puede olvidarse que TRANSPORTES EL MOSCA, S.A es acreedor de la sociedad concursada en la cantidad de casi 1,4 millones de euros, es decir, se ha visto claramente perjudicada por la concursada hasta el punto de que es el principal acreedor de la nefasta gestión realizada por la administradora de la concursada. Y ello choca frontalmente con la figura de un cómplice que, si realmente lo fuese, habría obtenido un beneficio de esa cooperación. Difícil es pensar en un cómplice que 'coopera' para asumir una pérdida millonaria como esa. que de todo el pasivo concursal, que importa 1.482.867,38 euros, TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. es titular de un crédito por 1.390.278,50 euros y otra sociedad de su grupo (MOSCA MARÍTIMO, S.L.) de otro crédito de 28.037,29 euros; por lo que mi mandante representa más del 95% del pasivo concursal.

La transcrita versión de TRANSPORTES EL MOSCA SA resulta razonable a la vista de la documentación obrante en autos y de los datos que obran en el informe de la administración concursal sobre el estado de la concursada.

Esta versión es ratificada por Miguel, Gerente y Director Financiero de TRANSPORTES EL MOSCA SA en el acto de la vista, relatando de modo detallado y creíble como TRANSPORTES EL MOSCA SA pretendió apoyar financieramente a la concursada a fin de que mejorara su situación económica y pudiera devolver a TRANSPORTES EL MOSCA SA la deuda existente, reconociendo que probablemente la decisión empresarial de alargar esta relación pudo ser errónea como lo demuestra la deuda finalmente acumulada.

Es esa financiación realizada por TRANSPORTES EL MOSCA SA la que contesta a la pregunta que se hacen las partes de cómo es posible que trabajando en exclusiva la concursada para TRANSPORTES EL MOSCA SA las liquidaciones fuera negativas. Así, resulta evidente que en esas liquidaciones se incluían las cantidades financiadas y la deuda previa. No queda demostrado, pues, que la concursada trabajar a pérdida para TRANSPORTES EL MOSCA SA.

Visto lo anterior, y no acreditando la administración concursal y el Ministerio Fiscal que TRANSPORTES EL MOSCA SA tuviera una actuación distinta a la descrita, como pudiera ser presionar a la concursada para mantenerse en esa situación, u obtuviera algún beneficio más allá de cobrar sus deudas, puede coincidir este juzgador que la gestión de este cliente por parte de TRANSPORTES EL MOSCA SA pudo ser errónea y gravosa para sus propios intereses. Pero teniendo en cuenta las posibilidades que la concursada tenía de dar por finalizada libremente esa relación según los contratos existentes o de presentar en cualquier momento concurso de acreedores, como finalmente hizo, y no resultando acreditado que TRANSPORTES EL MOSCA SA coaccionara de algún modo a la concursada para no actuar así, puede concluirse que no resulta acreditado que TRANSPORTES EL MOSCA SA sea cómplice de la deficiente gestión empresarial de la concursada.

Es por ello que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a TRANSPORTES EL MOSCA SA.

CUARTO:La presunción iuris et de iure del artículo 443.4 º TRLC.

1.En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.4º, es decir, 'cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.'

La STS de 3 de noviembre de 2016 se pronuncia sobre esta presunción en los siguientes términos:

a. «[L]a inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación».

b. «La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo».

c. «Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1.º de la Ley Concursal (...) [U]n mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2.º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo».

d. «Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.»

e. «[E]l juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2.º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.»

Sobre esta presunción el Ministerio Fiscal resume la imputación de hechos realizada por la administración concursal afirmando;

En la solicitud de concurso formulada por TRANS-YAYO QUIMICO SL se ofrecían datos relativos a la cifra de deudores y de acreedores muy alejados de la realidad, y así:

En el inventario presentado junto con la solicitud, la partida de clientes alcanzaba la cifra de 580.000 euros. Cuando, en realidad, según pudo determinarse por la administración concursal, esta cifra no llegaba a los 5.000 euros.

En cuando a la cifra de acreedores, se cuantificaban en 550.000 euros, de los que 500.000 correspondían a TRANSPORTES EL MOSCA SA. Efectuadas por la administración concursal las correspondientes averiguaciones se ha determinado que la cifra total de acreedores es de 1.482.867,38 euros, incluido el crédito de TRANSPORTES EL MOSCA SA por importe de 1.390.278,50 euros.

Las demandadas no niegan la existencia de los anteriores hechos, que resultan de la documental obrante en autos, siendo inexactitudes que no han sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente y que, dada su entidad en relación al total activo y pasivo de la concursada, tienen una trascendencia informativa muy destacada para el concurso, por lo que no cabe duda que el concurso igualmente debe declararse culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.2º TRLC

En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Sobre esta presunción afirma la administración concursal;

En este apartado, hemos de establecer dos fases distintas que, casualmente, coinciden con las dos asistencias letradas que, a lo largo del procedimiento concursal, ha tenido la concursada.

Respecto de la primera fase, que comprende desde la declaración del concurso, en julio de 2019, a, aproximadamente, mediados de febrero de 2020, la situación fue la siguiente:

Una vez tomado posesión del cargo, esta administración concursal, con fecha 25 de julio de 2019, requirió a la administradora de la concursada, Dª Tomasa, una serie de documentos, fiscales, contables, laborales, de clientes, de procedimientos judiciales, escrituras, etc. necesarios para la realización de nuestro trabajo como administradores concursales

Con fecha 9 de agosto de 2019, mediante mail remitido a la administradora de la concursada y a su representación legal, les reiteramos que no se nos había entregado todavía la documentación y les advertíamos que su falta de colaboración podría dar lugar a la calificación del concurso como culpable.

Con fecha 4 de septiembre de 2019, se me entregan, vía mail, las declaraciones de impuestos presentadas en los ejercicios 2016, 2017 y 2018, a la vez que se me indica que los balances se me entregaran en breve y la documentación relativa a los clientes la siguiente semana.

En el mismo mail se me dice que la concursada, al contrario de lo indicado en la solicitud del procedimiento concursal, no tiene ni inmovilizado, ni inversiones financieras, ni propiedades.

Con esta misma fecha, 4 de septiembre, reenviamos a la concursada el mail remitido por EL MOSCA, con su insinuación de un crédito de 1.427.289Â?98 €, además de no adeudar nada a la concursada, para que confirmaran o rebatieran estos datos, dado que, en la solicitud del procedimiento concursal, indicaban, por una parte, que solo se les adeudaba 500.000Â?00 € y, por otra, parte, que EL MOSCA les adeudaba una cifra similar.

Tanto a la fecha de presentación del informe provisional como del definitivo, al no haber recibido respuesta alguna a nuestro mail y no disponer de la contabilidad de la concursada, ni de ningún otro documento, no pudimos comprobar la realidad del crédito comunicado y tuvimos que reconocerlo íntegramente en nuestro informe provisional y, posteriormente y al no haber presentado la concursada alegación alguna, en el definitivo.

Con fecha 9 de septiembre se nos vuelven a enviar algunas de las declaraciones de impuestos presentadas

Con fecha 13 de septiembre, vía mail, requerimos a la concursada, otra vez, para el envío de la documentación pendiente, entre otras documentación contable, mercantil y procesal, imprescindibles para la elaboración de nuestro informe.

Con fecha 17 de septiembre, mismo día de presentación del informe provisional, se nos comunica que no hay procedimientos judiciales en marcha y se nos entregan copia de las escrituras publicas de la sociedad, constitución y cambio de administrador.

Con fecha 18 de septiembre, reiteramos la solicitud de la documentación que falta.

Con fecha 2 de octubre, reiteramos, por ultima vez, nuestra petición de documentación, advirtiendo que podríamos solicitar el cese de la administradora de la concursada y la apertura de la fase de liquidación.

El 4 de octubre, se nos informa que ya tienen la contabilidad pero que como son se fían de su propio asesor, impuesto, según dicen, por EL MOSCA, la van a revisar y nos la enviaran próximamente.

En respuesta al mail anterior, con fecha 7 de octubre se requiere a la administradora de TRANSYAYO para que nos informe de los trabajos que está realizando sin nuestra autorización, con sus correspondientes cobros y pagos.

Con fecha 8 de octubre y ante la negativa de la concursada de entregar los camiones propiedad de EL MOSCA, al haber vencido los contratos de arrendamiento, se les requirió para la entrega, en 48 horas, de los mismos.

Con fecha 11 de octubre, casi tres meses después de haberlo solicitado, se nos entregan los diarios y los balances de la sociedad de los últimos años.

Con esta misma fecha, se les vuelve a requerir para que entreguen los camiones propiedad tanto de EL MOSCA como de FRAIKIN, con la que se tienen arrendados otros tres camiones.

Indicar que en noviembre de 2019 se entregaron los camiones de Fraikin y que mayo de 2020, se entregaron los de EL MOSCA

El 22 de octubre, tres meses después de solicitarlo, se nos envía la documentación relativa a los clientes pendientes de pago.

La segunda fase, desde, aproximadamente, mitad de febrero hasta la fecha, tanto la administradora de la concursada como su asistencia letrada, han colaborado con esta administración concursal, facilitándonos, dentro de sus posibilidades, toda la información y documentación que se les ha requerido.

Estos hechos se desprenden de las actuaciones y no han sido negados ni justificados de contrario, concurriendo, pues, en el presente caso un supuesto similar al contemplado en la transcrita sentencia, no cabe duda de que el concurso debe calificarse como culpable por esta causa.

SEXTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.3º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En cuarto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, 'Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'

Sobre esta presunción la administración concursal afirma que por parte de la concursada no fueron formuladas las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

No se aporta prueba en contrario de dicha afirmación y, como se decía más arriba, con la nueva redacción la presunción que abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, por lo que el concurso debe igualmente declararse culpable por esta causa.

SEPTIMO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 455 TRLC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 442, 443.4 y 444. 2º y 3º TRLC , procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectada de la administradora de derecho.

Y no existiendo duda de que Tomasa ha sido administradora de derecho, debe ser declarada como afectada por la calificación.

A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años respecto de Tomasa , considerando el periodo indicado respecto de este último adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, en especial a la destacada falta de colaboración y a la cuantía por la que se genera o agrava la insolvencia.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Tomasa por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se condene a Tomasa al abono del déficit patrimonial.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Pero, además, la nueva redacción del precepto exige que exista déficit para que se proceda a la condena, y da una definición legal de lo que debe entenderse por déficit concursal referida al inventario de la administración concursal.

Esta nueva redacción, que incluye por primera vez un concepto normativo de déficit concursal, ha sido criticada por parte de la doctrina y es contraria a la jurisprudencia contenida en SSTS de 29 de mayo de 2020, que consideraron que el concepto de déficit y el límite de la condena debía venir referido al déficit que resulte tras la realización de las tareas de liquidación.

Si bien la nueva redacción del precepto es clara, y considera este juzgador que procede su aplicación al presente caso en que la fase de calificación de inicia en fecha 21 de mayo de 2021, es decir, con posterioridad a la reforma introducida en la Ley Concursal por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Pues bien, resulta que en el presente caso conforme a los textos definitivos de la administración concursal existe un déficit patrimonial de 1.845.099,78 euros.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la cobertura total del déficit concursal, pero no concretan en esta sede de petición de condena económica ninguna cuantía, ni ponen en relación las conductas por las que el concurso se califica como culpable y la concreta agravación de la insolvencia generada por cada una de esas conductas.

Contrasta dicha posición con el esfuerzo argumentativo que exige la actual doctrina judicial sobre esta materia. En este sentido la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 resume la STS de 22 de mayo de 2019 sobre esta cuestión indicando;

1º) el distinto esfuerzo argumentativo y probatorio en el caso del art 164.2.1 y 172bis

«Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.»

2º) la carga de la prueba de la AC y su excepción

«Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa.

Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia»

3º) No son bastantes las argumentaciones genéricas de que las irregularidades hayan dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal

«... si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia»

4º) Si bien obiter dicta, al no ser objeto de calificación culpable por retraso en la solicitud de concurso, apunta al respecto que no valen las afirmaciones excesivamente genéricas

«... se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento»

En el presente caso, en relación a tres de las cuatro conductas que determinan la calificación del concurso como culpable, falta de colaboración, o inexactitudes en la documentación aportada o falta de formulación y depósito de cuentas anuales, ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal realizan un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Y no se da el caso de que dichas conductas sean tan graves que haya impedido conocer en que medida se agravó la insolvencia.

A la vista de lo anterior, no considero que estas causas de culpabilidad deban dar lugar al abono del déficit patrimonial.

En relación a la otra causa de culpabilidad, es decir, la generación o agravación de la insolvencia, no es precisa una mayor argumentación, pues es evidente que esta se ha producido y ha causado un perjuicio en la suma de 1.845.099,78 euros.

No obstante lo anterior, debe valorarse que de dicha deuda la suma de 1.390.278,50 euros corresponden a TRANSPORTES EL MOSCA, S.A. Y si bien ya se ha razonado que esta entidad no puede ser considerada cómplice en la insolvencia, sí que ha quedado acreditado que dicha entidad adoptó decisiones empresariales erróneas alargando la relación empresarial con la concursada y, en consecuencia, la deuda.

Y esta situación debe tenerse en cuenta en la presente sentencia reduciendo en un 50% la condena al déficit empresarial existente, porcentaje que se considera suficiente a la entidad de la actuación errónea de TRANSPORTES EL MOSCA SA en los hechos en los términos analizados en la presente sentencia, con lo que la condena a Tomasa debe fijarse en la cuantía de 922.549,5 euros.

OCTAVO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente frente a las mismas. Las costas causadas a TRANSPORTES EL MOSCA, S.A deberán ser abonadas por la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L, y por el Ministerio Fiscal, contra TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L y contra Tomasa, representadas por la Procuradora PEREZ MORALES y defendidas por el Letrado CANOVAS MARTINEZ, y contra TRANSPORTES EL MOSCA, S.A., representados por la Procuradora DE VICENTE Y VILLENA y defendidos por el Letrado GONZALEZ PAJUELO , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de TRANS-YAYO QUÍMICO, S.L debe calificarse como culpable.

2.- que resultan afectada por esta declaración Tomasa .

3.- que acuerdo la sanción a Tomasa de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuarto años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Tomasa pierda cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- que condenar y condeno a Tomasa al abono del déficit patrimonial causado hasta la cuantía de 922.549,5 euros.

6.- que debo absolver y absuelvo a TRANSPORTES EL MOSCA, S.A de las peticiones formuladas con imposición a la concursada de las costas causadas.

7.- que debo imponer a las partes objeto de condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes