Sentencia Civil Nº 88, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 103 de 02 de Mayo de 2000

Fundamentos

Rollo de apelación civil 103/00

Jdo 1ª Inst. N° 1 de Padrón

Autos núm. 161/97

S E N T E N C I A

N° 88/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dña. Mª. DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a dos de mayo de dos mil.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial con sede de Santiago de Compostela, integrada por los Señores que al margen se relacionan, los presentes autos del juicio de menor cuantía núm. 161/97, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Padrón, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes, como demandante, ahora apelante, Dña. ANGELES R , representada por el Procurador D. JOSE PAZ MONTERO; como demandado, ahora apelado, D. ANTONIO P , representado por el Procurador D. OSCAR GARCIA PICCOLI; versando los autos sobre negatoria de servidumbre de luces y vistas. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 16 de diciembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Padrón, cuya parte dispositiva, dice como sigue: - "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el Procurador D. José Paz Montero en nombre y representación de Dña. MI D..contra D. ANTONIO P representado por el Procurador D. Oscar GARCIA PICCOLI y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas por el actor en el suplico de la demanda y condenar en costas al actor".

SEGUNDO: Que notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la actora, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personadas, se señaló para la celebración de la vista el pasado día 21 de marzo, fecha en que tuvo lugar con asistencia de las partes, quienes solicitaron se dictara sentencia de acuerdo a sus respectivas pretensiones.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T O S  J U R I D I C O S

PRIMERO: Por la ahora apelante se interpuso demanda suplicando que se declare: 1) Que las fincas descritas en el hecho primero de la demandada están libres de servidumbre de luces y vistas respecto a las casas propiedad del demandado, colindantes por el Oeste y Norte de aquéllas, y contiguas a las de la pertenencia de dicha demandante; 2) Que en todo caso los huecos abiertos por el demandado en la pared de sus casas por los linderos Sur y Este de las mismas y colindantes y contiguas con las de la demandante y terreno anejo a ellas, deberán ser reducidas a las dimensiones legales y con los requisitos y condiciones que señala el artículo 581 del Código Civil, siempre que asimismo cumplan la altura que en dicho precepto se señala, debiendo en otro caso tapiarse; 3) Que el demandado viene obligado a recoger en su propio terreno las aguas pluviales de sus tejados, retirando los desagües y bajantes que inciden en el terreno propiedad de la demandante, y adoptar las medidas necesarias para que las aguas dichas no resbalen o caigan sobre terreno de esta misma demandante. La demanda es desestimada íntegramente en la sentencia combatida, bien sobre la base de que la acción para solicitar el cierre de algunos de los huecos o ventanas habría prescrito (ventana abierta en la pared este que está por encima del techo de uralita de la caseta destinada a cuadra de la actora, ventanas abiertas en la pared este de la primitiva "Casa do Souto"), bien por estimar que su apertura no conculca lo establecido en el artículo 581 del Código Civil por ser difícil que desde la misma pueda espiarse la finca contigua (ventanas abiertas en la pared sur sobre el tejado de uralita de las cuadras de la demandante). En relación al hueco de la pared sur a la altura del tejado de uralita, porque, siendo presumible que se haya abierto para instalar una chimenea, no puede exigirse su cierre siempre que la instalación se haga con los requisitos legales. Y, en lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre de desagüe, por no constar que el terreno sobre el que vierten las aguas sea privativo de la demandante.

SEGUNDO: Para resolver la cuestión litigiosa ha de comenzarse por distinguir que, en lo que se refiere a la existencia de los huecos o ventanas abiertos en la pared de las casas del demandado, se ejercitan dos acciones distintas, de una parte, en el primer apartado del suplico de la demanda, una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas basada en el artículo 585 del Código Civil, y otra en el segundo apartado amparada en los artículos 581 y 582 del mismo Texto Legal, pues, el cierre de los huecos abiertos a menos de dos metros de finca propia o sin las dimensiones legales no puede hacerse derivar estrictamente de la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas, que por su carácter negativo impide al dueño del predio sirviente edificar tapando los huecos o ventanas abiertos en el predio dominante, sino que, la prosperabilidad de la misma depende de si se infringe lo dispuesto en tales preceptos reguladores de las limitaciones del derecho de propiedad.

TERCERO: La acción negatoria de servidumbre, cuya pretensión es obtener un pronunciamiento declarativo de la inexistencia de un determinado gravamen o carga, en atención al principio de libertad dominical que establece el articulo 348 del Código Civil, sólo requiere que el actor pruebe su propiedad y la perturbación sobre el derecho de goce que ostenta, siendo el demandado, por el contrario, a quien corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante. En cuanto emanada del derecho básico de propiedad, presumiéndose éste libre de cargas, es claro que no puede estar sujeta a plazo prescriptivo alguno.

La servidumbre de luces y vistas, al ser continúa y aparente, es susceptible de ser adquirida en virtud de título (ex artículos 537 y 539 del Código Civil), o por prescripción de veinte años, conforme a lo establecido en el artículo 537 del Código Civil.

Por título constitutivo se entiende "cualquier negocio o acto jurídico creador de la servidumbre, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente" (STS 24 febrero 1997). La doctrina jurisprudencial mantiene de forma constante, y así se expone en la STS de 6 de diciembre de 1985, recogida en la anteriormente citada, que cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, se requiere el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado. La simple apariencia física no es dato abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (STS 25 de septiembre de 1992). El mero hecho de que no conste que se opusiera a ello el entonces dueño de la casa contigua sobre la que se abrieron no puede, por sí solo, según las reglas del criterio humano, entrañar la necesaria conclusión de que hubo pacto o acuerdo de voluntades, que es la esencia del título a que se refiere el artículo 537 del Código Civil, siquiera hubiese sido verbal, entre los dueños de ambas casas, acerca de la apertura de los huecos, pues aparte de que la virtualidad de todo contrato limitativo de la propiedad (cual es el de imposición de una servidumbre) requiere una prueba expresa de su existencia, lo que, como norma general, no se alcanza escuetamente a través del mecanismo de la presunción (STS 8 de octubre de 1988).

Es también doctrina pacífica y reiterada la de que esta servidumbre de luces y vistas tiene carácter de negativo cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante si se hallan remetidos o enmarcados exclusivamente en dicha pared, sin voladizo o saliente sobre finca ajena, y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del predio sirviente, o cuando consiste en vuelos o voladizos sobre el terreno del predio sirviente, que, por naturaleza gravan directamente dicho terreno, en cuanto que con ellos se está imponiendo la obligación de dejar hacer alguna cosa (invasión u ocupación del derecho de vuelo). Para el primer supuesto, el cómputo de dicho plazo prescriptivo, según establece el artículo 538 del Código Civil, no puede iniciarse sino desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal (obstativo) al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Entre otras muchas, SSTS de 21 de diciembre de 1970, 12 de marzo de 1972, 30 de septiembre de 1982, 12 de julio de 1983, 26 de octubre de 1984, 2 de marzo y 8 de octubre de 1988. La falta de ejercicio del derecho a edificar, por más o menos tiempo, no engendra prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared.

En el presente caso, la parte demandada ni esgrime título alguno constitutivo del derecho de servidumbre, ni alega que hubiera operado a su favor la prescripción del derecho de servidumbre. En su escrito de contestación viene incluso a admitir la inexistencia de tal derecho de servidumbre, argumentando, en relación a la pretensión deducida en el apartado primero del suplico de la demanda, que las relaciones entre los predios han de desarrollarse en este caso fuera del campo de los derechos reales limitativos y encardinarse en el ámbito de las relaciones de vecindad.

Pues bien, una cosa es que al no haber sido adquirida la servidumbre de luces y vistas por el demandado haya de reconocerse que la apertura en pared propia de ventanas o huecos con proyección a constituir un estado permanencial no supone que tenga derecho alguno a impedir que la actora pueda levantar pared en su terreno, tapándolos, y otra distinta es la prosperabidad de la pretensión de cierre de los huecos o ventanas abiertos por el demandante que, efectivamente, dependerá de si se han infringido o no las restricciones o limitaciones del derecho de propiedad reguladas en tales preceptos. Es por ello que la acción de negatoria de servidumbre debe en todo caso ser estimada, con independencia del éxito que pueda tener la ejercitada en el apartado segundo del suplico de la demanda.

CUARTO: Cuando la pared propia sea contigua a finca ajena establece el artículo 581 del Código Civil, sólo pueden abrirse en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. El artículo 582 prohibe la apertura de ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Se establece así un régimen regulador de las limitaciones recíprocas que han de observar los propietarios de fincas por razón de vecindad, afectando a los fundos considerados en plano de igualdad, y sin que suponga la existencia de una servidumbre legal, cuya finalidad no es otra que la de proteger la propiedad del vecino de soportar todo gravamen que no le venga impuesto o no lo consienta expresamente, preservándola de una observación directa de lo que sucede en el predio colindante, independientemente de cual sea la configuración de este.

La sentencia de instancia ha dejado ya sentado que no puede aplicarse a este caso el artículo 584 del Código Civil, según el cual "no es aplicable lo dispuesto en el artículo 582 a los edificios separados por vía pública", supuesto en que las ventanas o balcones que se puedan abrir en un edificio no fiscalizan la propiedad fronteriza sino la vía pública que las separa. Este precepto no se refiere a los bienes de uso público, sino a las vías públicas, "denominación ésta dentro de la que pueden tener cabida todos los terrenos que sirvan para poner en comunicación o para transitar por ellos, ya en una o en otra forma, independientemente de su anchura y de las condiciones de policía o urbanización que puedan tener a otros efectos y de que en ellos estén instalados o se presten otros todos los servicios municipales y los de alumbrado, afirmado y encintado de las aceras". Ciertamente el carácter de "vía" pública del "callejón" que separa la vivienda del demandado, en sus fachadas este y en parte de la fachada sur que linda con la demandante, de las demás propiedades, de un ancho medio de unos cuarenta centímetros, debe descartarse rotundamente a la vista del informe pericial del Arquitecto D. Amancio L , en cuanto señala que el mismo sirve tan sólo para posibilitar la recogida de aguas de la cubierta de las distintas construcciones, actuando de elemento separador de las propiedades.

La acción que posibilita al vecino para solicitar el cierre de huecos o ventanas abiertos en propiedad contigua que violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, como acción de carácter real sobre bienes inmuebles que es, se entiende está sometida al plazo de prescripción de 30 años previsto en el artículo 1963 del Código Civil, de manera, que transcurrido dicho plazo no puede exigirse el derecho, no obstante se mantenga el de levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o huecos, tapándolos, si no existe el derecho de servidumbre de luces y vistas que imponga al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo que sería lícito sin tal servidumbre. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de septiembre de 1997 citada por la juzgadora de instancia, y vienen haciéndolo la denominada jurisprudencia menor. En este sentido, la Audiencia Provincial de Segovia en sentencias como las de 18 de octubre de 1991 y 13 de febrero de 1993; la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 2 de marzo de 1999; la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3°) en sentencia de 16 de marzo de 1999; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª ) en sentencia de 23 de enero de 1999.

En el caso de autos, ha de ratificarse lo expuesto en la sentencia de instancia en cuanto a la prescripción de la acción, dado que, de las ventanas abiertas en las paredes de la vivienda de la actora, sólo las situadas en la fachada sur de la primitiva "Casa da Escola" tienen menos de treinta años.

En relación al hueco de ventana situado en la pared este de la primitiva "Casa da Escola" por encima de los tejados de las cuadras de la actora que se contempla en la fotografía número dos de las incorporadas al acta notarial, el informe pericial de D. Amancio L señala que la restauración efectuada en la vivienda hace que por la simple observación del hueco no se pueda precisar si su antigüedad es de más de cien años, pero sí que dicho hueco fue hecho a un tiempo que el paramento y que por tanto presenta igual antigüedad, tanto por la disposición interior como exterior de los elementos de cantería y cachotería del paramento, existiendo además signos evidentes de la colocación de antigua carpintería en las piedras que lo conforman. D. José R , testigo propuesto por ambas partes, que reconoce haber vendido la primitiva "Casa do Souto" al demandando a medio de documento privado de 8 de noviembre de 1986, sobre esta ventana, manifiesta que recuerda que hubo un hueco ahí desde siempre pero desconoce las medidas, no sabe si se alteraron en estos años (pregunta decimosegunda de la demandada). D. Alberto F , que vivió en la "Casa d " a principios de los años sesenta, más o menos año y medio (pregunta decimoséptima), corrobora que ésta ya disponía entonces de una ventana en su pared este, y que el hueco de la ventana que existía en la pared este es el que refleja la fotografía n° 2 (preguntas decimoséptima y decimoctava). El testigo D. José F , propuesto por la parte demandada, que intervino como albañil en las obras de reforma y rehabilitación realizadas hace más de diez años en la vivienda del demandado (pregunta quinta), respecto a esta misma ventana afirma que ya existía con anterioridad a la realización de las obras y lo único que se hizo fue sustituir la antigua hoja por una nueva, que no tenía rejas, que había una ventana igual pero el material era antiguo, razón por la que se sustituyó por el actual (pregunta sexta y repregunta a). En ello incide la testifical de D. Ignacio F.

En cuanto a la ventana situada en la parte superior de la pared este de la primitiva "Casa d ", el perito D. Amancio L , dado que no existen elementos de cantería vista ni interior ni exteriormente en la parte superior, concluye que no puede informar sobre si fue aperturado en la propia cantería al tiempo de construirse la pared al encontrarse en la actualidad esta parte superior enfoscada y pintada. En referencia a la situada en la parte inferior de esta misma pared, considera que, dadas las características interiores y exteriores que presentan los perpiaños que conforman esta pared dicho hueco fue apertura en la propia cantería al tiempo de construir la pared, estimándose su antigüedad superior a cincuenta años. Respecto a estas ventanas, que se contemplan en la fotografía n° 4 de las incorporadas al acta notarial, la propia actora reconoce en prueba de confesión que existían hace más de treinta años, pero que eran más pequeñas de lo que lo son actualmente (posición décima). Es testigo anteriormente mencionado, D. José R , afirma ser cierto que la "Casa d " que él vendió tenía en esta pared este dos ventanas, una en la planta alta y otra en la planta baja (repregunta c a la primera de las propuestas por la actora). A preguntas de la demandada, y tras haber reconocido que había comprado la casa a Dña. Peregrina G y Dña. Encarnación G mediante escritura pública de fecha 30 de mayo de 1958 (pregunta novena), afirma que esas ventanas ya existían entonces (pregunta decimocuarta). D. José F, manifiesta que existían esas dos ventanas pero a la de arriba se desplazó en un plano más superior para darle más altura, y que además se sustituyeron las hojas por otras nuevas y se colocaron los barrotes de hierro (pregunta séptima).

En la misma contestación a la demanda expresamente se dice que la existencia de los huecos que se contemplan en la fotografían 1 del acta notarial fueron abiertos hacia el año 1988 cuando se realizaron las obras de reforma. El demandado en prueba de confesión judicial admite que estas ventanas fueron abiertas por el demandado cuando se hizo la casa en 1987 (posición tercera). En esa misma pared existe otra ventana cuya fotografía no se pudo incorporar al acta notarial, que ha de entenderse ha sido aperturado también con una antigüedad de menos de 30 años, a falta de demostración en contrario, y a la vista de las características expuestas en los informes periciales de Dña. María del Carmen L y D. Amancio L . La acción ejercitada no puede por tanto entenderse que hubiera prescrito en relación a estos huecos de ventanas. Sobre su configuración se reseña en dichos informes periciales: 1) Que todos ellos están cerrados con ventana fija de aluminio lacado en blanco sin posibilidad de apertura, y acristalamiento con vidrio transparente; 2) Que el hueco de la planta baja, colocado en el anterior muro de piedra, tiene 1,45 metros de alto sobre el pavimento, de 95 centímetros de ancho y altura por la derecha de 75 centímetros y por la izquierda de 35 centímetros, ubicado bajo la rampa de las escaleras; 3) Que los dos huecos de la planta primera, que se corresponden con los de la fotografía n° 1, tienen 80 centímetros de base por 60 centímetros de alto, situados a 1,88 centímetros del suelo y 72 centímetros del techo, uno en el pasillo y el otro en el cuarto de baño. Tratándose por tanto de ventanas cerradas con vidrios transparentes de dimensiones superiores a las establecidas en el artículo 581, es claro que constituyen un gravamen mantenido sin título alguno, por lo que en relación a los mismos, la acción, no prescrita en este caso, debe ser acogida, facultándose al actor a obtener su cierre o acomodación a las prescripciones legales, por más que dada la configuración actual de la finca de la actora las vistas actualmente se proyecten sobre el tejado de las cuadras y la pared de las mismas. Ahora bien, como quiera que el interés del actor puede obtenerse también mediante el empleo de material traslúcido fijo, sin posibilidad de apertura, que impida la vista o fiscalización, como autoriza constantemente la jurisprudencia, por entender que la utilización de este material como elemento de cierre no está sometido a las limitaciones de los artículos 581 y 582 del Código Civil, ha de posibilitarse esta modalidad de ejecución. A titulo indicativo hemos de hacer mención en este sentido a la doctrina recogida en las SSTS de 17 de febrero de 1968, 20 de mayo de 1969 y 14 de febrero de 1992, la primera de las cuales expone que estas técnicas modernas no están comprendidas en los términos literales de dichos preceptos, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato y resistencia, por lo que constituyendo este progreso una laguna legal, para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina. El material traslúcido ha de ser sólido y resistente, y no obstante permitir el paso de la luz, no puede facilitar la visión de formas nítidas.

Por último, y en lo que se refiere al hueco abierto en la pared sur de la primitiva "Casa d ", ha de ratificarse lo expuesto en la resolución combatida, dado que poniendo de manifiesto los informes periciales que su finalidad es la ejecutar algún elemento que sirva de tiro, salida de humo o uso de chimenea, no puede exigirse su cierre hasta constarse que la construcción del mismo vulnera las prescripciones legales.

QUINTO: Debe igualmente confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de lo solicitado en el tercero de los apartados del suplico de la demanda, pues, en efecto, el éxito de la declaración que se insta requiere que por la actora se hubiera acreditado cumplidamente que las aguas pluviales de lo tejados de la vivienda del demandado y los desagües y bajantes inciden en terreno de su propiedad, lo cual, como reseña la sentencia de instancia, no se ha logrado.

SEXTO: En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. María de los Angeles R contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por del Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Padrón con fecha 16 de diciembre de 1999, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de que, estimando en parte la demanda formulada por la recurrente contra D. Antonio P , debemos declarar y declaramos que las fincas descritas en el hecho primero de la demandada están libres de servidumbre de luces y vistas respecto a las casas propiedad de la demandante, y debemos condenar y condenamos al demandado a que los tres huecos de ventana abiertos en la pared sur de su vivienda, dos en la parte alta y uno en la parte baja, sean reducidos a las dimensiones legales y con los requisitos y condiciones que señala el artículo 581 del Código Civil, siempre que asimismo cumplan la altura que en dicho precepto se señala, debiendo en otro caso tapiarse, o bien ser sustituidos por material traslúcido no practicable, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica cuarta de la presente resolución, condenando a dicho demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Todo ello sin efectuar condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.