Sentencia Civil Nº 880/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3133/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00880/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601460

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003133 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2007

APELANTE-DEMANDANTE:

-D. Belarmino ,

-Dª. Sonia ,

-D. Florentino Y

-Dª. Clemencia .

Procurador/a: Dª.ELENA GARCÍA CALVO.

Letrado/a: LUIS A. PEREIRA FERNÁNDEZ

Apelados-DEMANDADOS:

- D. Oscar

Procurador/a: Dª. ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: D. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ CAMPOS.

- "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PLAZAS DE GARAJE CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO.

Procurador: D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS.

Letrado: D. ANTONIO J. ROMERO COSTAS.

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D.JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente;Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 880

En Vigo, a tres de Diciembre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003133 /2009, es parte apelante-DEMANDANTE: D. Belarmino , Dª. Sonia , D. Florentino Y Dª. Clemencia , representado por la procuradora D./ª ELENA GARCÍA CALVO y asistido del letrado D.Luis- A. Pereira Fernández ; y, apelados- DEMANDADOS: D. Oscar , representado por la procuradora D.ª ANA PÀZO IRAZU, y asistido del letrado D. FRANCISCO -JAVIER GONZÁLEZ CAMPOS Y, " COMUNIDAD PROPIETARIOS DE PLAZAS DE GARAJE CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador Sr. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS y asistida del Letrado D. ANTONIO J. ROMERO COSTAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.11 de VIGO, con fecha Veintinueve de diciembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Elena García Calvo, en nombre y representación de Don Belarmino , Doña Sonia , Don Florentino y Doña Clemencia , debo absolver y absuelvo a Don Oscar y a la Comunidad de las Plazas de garaje del edificio nº NUM001 (hoy NUM000 ) de la CALLE000 de esta ciudad de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Dª. ELENA GARCÍA CALVO, en nombre y representación de D. Belarmino , Dª. Sonia , D. Florentino ,y D.ª. Clemencia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por Los Procuradores Sres. ANA PAZO IRAZU y D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS, en las representaciones que obstentan de los apelados-DEMANDADOS.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la DELIBERACIÓN del presente recurso el día dos de diciembre de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A partir de las razones impugnatorias que introduce el escrito de formalización de la apelación, los atinados y acabados razonamientos de la sentencia de instancia, deben complementarse examinando cada una de las pretensiones independientes de la demanda.

1. En el apartado A) del suplico de la demanda,se solicitaba se declarase:

"Que el acceso rodado a las plazas de garaje propiedad de los demandantes, sitas en la finca número NUM002 del local sótano primero del edificio señalado con el número NUM003 de la CALLE001 de Vigo, descrita en el Hecho primero de la demanda, lo es por el aire Norte, por el subsuelo de terreno destinado a uso público y que el acceso a las plazas de garaje de la finca número NUM003 , del local sótano primero del edificio señalado con el número NUM003 de la CALLE001 de Vigo, descrita en el Hecho primero de la demanda, lo es desde la calle San Roque por zonas de uso público y comunes".

a)El título que se invoca por los actores no es otro que la escritura pública de segregación, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de fecha 27 de enero de 1983.

Ciertamente, dicho título describe, como fincas independientes, las siguientes:

I) NÚMERO CUATRO. "Local en sótano primero del edificio señalado con el núm. 5 de la calle Cotón, de la ciudad de Vigo. Se destina a fines comerciales, industriales o garaje-aparcamiento, indistintamente. Mide unos doscientos metros cuadrados y linda. NORTE, subsuelo de terreno destinado a uso público, por dónde tiene su acceso; SUR, con el local núm. uno de la misma planta o finca núm. 2 de la división horizontal; ESTE, con el local núm. dos de igual planta o finca núm. tres de la división horizontal y OESTE, con bienes de Alexis "

II) NÚMERO CINCO. "Local en sótano primero del edificio señalado con el núm. 5 de la calle Cotón, de la ciudad de Vigo. Se destina a fines comerciales, industriales o garaje-aparcamiento, indistintamente. Tiene su acceso directo desde la calle San Roque por zonas de uso público y comunes. Ocupa la superficie construida de ciento cincuenta y nueve metros noventa y seis decímetros cuadrados y linda: NORTE, con bienes de Felipe ; SUR, subsuelo de terreno a viales; ESTE, con más del exponente D. Martin y OESTE, con Alexis ".

Pues bien, debe repararse, porque resulta evidentemente decisivo, que lo que insta la parte actora, es la declaración de que el señalado en la escritura pública de 27 de enero de 1983, constituye el acceso rodado a dichos locales, es decir el destinado al paso o circulación de vehículos. Sin embargo, la descripción de tales locales del sótano primero, solamente se refiere al "acceso" (local núm. cuatro) y también "acceso directo" (local núm. cinco), pero no específicamente al acceso de vehículos. Y ello por cuanto la misma escritura, al describir el sótano segundo, exclusivamente destinado a garaje-aparcamiento (y que por ello necesariamente ha de estar

provisto de entrada para vehículos), señala como acceso una rampa común, en los términos siguientes:

"Sótano Segundo, o sea el más profundo, del edificio señalado con el núm. 5 de la calle Cotón, de la ciudad de Vigo. Se destina a garaje-aparcamiento. Tiene su acceso directo desde la calle mediante rampa común para este local, el sótano primero (dónde se ubican los locales 4 y 5 de los actores) y los de la casa núm. NUM010 a la calle Alcalde Gregorio Espino, construida por D. Martin , a través de los cuales también tiene entrada mediante calles interiores, asimismo comunes".

E idéntico acceso, vuelve a describirse en el mismo instrumento público (que iteramos se esgrime como título por la parte demandante), al tratar del "régimen de comunidad" y las "normas estatutarias", en el modo siguiente: "Los sótanos fincas núm. NUM011 y NUM012 tienen su rampa de acceso común con los del edificio núm. NUM010 de la CALLE002 , según resulta de la escritura de división horizontal del mismo otorgada en Vigo, el día 19 de junio de 1979".

Y la escritura de división horizontal de 19 de julio de 1979, a que remite aquella, al describir el sótano del edificio señalado con el núm. NUM010 de la CALLE002 , esquina calle Cotón (hoy Ruiseñor), expone: " Tiene su acceso directo desde la calle Cotón mediante rampa por la que también acceden al semisótano y bodega de la misma casa y los sótanos de la casa colindante por la izquierda entrando, propiedad de D, Martin , a cuyos locales, por tanto es común". Y, asimismo, al tratar del "régimen de comunidad" señala en relación con el sótano: "Este local, como ya se expresó al describirle, se destina a garaje-aparcamiento, tiene su rampa de acceso mancomunada, según luego se expresa y desde la misma hasta introducirse en los sótanos primero y segundo de la casa colindante por la izquierda entrando desde la calle Cotón que está construyendo y pertenece actualmente a D. Martin ".

En definitiva, el título que se invoca no puede servir de fundamento a esta concreta pretensión de la parte actora, en cuanto referida al acceso rodado, en la medida en que establece a tal fin, un acceso claramente diferenciado del interesado por los actores.

b) Además de ello, existe una absoluta indeterminación en la demanda, acerca de la localización actual sobre el terreno del "subsuelo de terreno destinado a uso público" que la escritura pública de 27 de enero de 1983, describe como acceso del local núm. cuatro (además de la rampa de acceso común para el sótano segundo del mismo edificio y el núm. NUM010 de la CALLE002 ) y del "acceso directo desde la CALLE000 por zonas de uso público y comunes" que se adjudica (además de la rampa común) al local núm. cinco.

Por supuesto a tal efecto carece del más mínimo valor la diligencia extendida por la comisión judicial de la entrega de la posesión de las fincas, en la que se determina la entrada y salida de las fincas, a partir exclusivamente de las manifestaciones de un representante de la entidad crediticia ejecutante.

Y si lo que se pretende es identificar el acceso con el camino que en el plano del arquitecto técnico Sr. Francisco se grafía con la letra "C" y que arranca de la calle San Roque, ha de precisarse que resulta plenamente acreditado (y así se recoge en la sentencia de instancia ) que tal acceso se corresponde con un camino privado sobre el que sus propietarios respectivos constituyeron una servidumbre, como camino de servicio mancomunado, en escritura pública de fecha 20 de enero de 1972. Por consiguiente, no puede identificarse con un camino de propiedad particular (sobre el que sus propietarios constituyen el servicio de paso), cuando los accesos específicos que señala la escritura pública de 27 de enero de 1983 para los locales núms. cuatro y cinco, propiedad de los actores, se refieren precisamente a "subsuelo de terreno destinado a uso público" (local núm. cuatro) y "desde la calle San Roque por zonas de uso público y comunes" (local núm. cinco). Y no podría tampoco identificarse, cual parece sostener la parte apelante en la alegación octava de su recurso, con el terreno segregado en la escritura pública de 27 de enero de 1983 y "destinado a viales, zonas verdes, sendas peatonales, etc. de uso público, que será objeto de cesión al Ayuntamiento de Vigo", porque, entre otras razones, tal zona segregada se sitúa, según la propia escritura (véase apartado "segregación") "en el interior de la calle Cotón" (hoy CALLE001 ), siendo así que en su descripción no tiene salida externa alguna, por lindar con terrenos de D. Martin , por todos los vientos.

c) Finalmente, también habría de rechazarse esta primera pretensión del suplico de la demanda, al resultar manifiesta la falta de legitimación pasiva de los codemandados.

Habrá de recordarse que resulta pacífica doctrina jurisprudencial la expresiva de que, la falta de legitimación pasiva «ad causam», puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés (art. 24. 1 de la Constitución Española), tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 , 26 de abril de 2001 , 30 de mayo de 2002 ó 16 de mayo de 2003 .

Pues bien, si lo que se pide es que se señale el acceso de los locales núms. cuatro y cinco del sótano primero (propiedad de los actores) por el "subsuelo del terreno destinado a uso público" y "desde la CALLE000 por zonas de uso público y comunes", resulta de todo punto evidente que la pretensión, de acogerse, en manera alguna afectaría a los demandados, por cuanto el servicio habría de recaer sobre terrenos de uso público y común, pero no pertenecientes a D. Oscar (a su plaza de garaje se refiere la petición contenida en el apartado C] del suplico de la demanda), ni, obviamente, a la Comunidad de Propietarios de plazas de garaje del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 . En consecuencia, carecen estos de legitimación pasiva en relación con esta concreta pretensión, en la medida en que, como es sabido, la legitimación "ad causam" pasiva consiste en una cualidad, condición o posición, que se atribuye y afirma en la demanda respecto de quién es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio.

2.El inciso B) del suplico de la demanda solicita se declare:

"Que la plaza de garaje núm. NUM004 propiedad de D. Oscar , no pertenece a la comunidad de propietarios que forman las plazas de garaje de los actores, que es la comunidad de propietarios del edificio núm. NUM003 de la CALLE001 de Vigo, sino que pertenece a la comunidad de plazas de garajes de la comunidad demandada, la comunidad de propietarios de plazas de garajes del edificio núm. NUM005 de la CALLE000 , hoy NUM000 .".

Dos motivos convierten en improsperable esta pretensión.

En primer lugar, la falta de legitimación activa de los demandantes. Sabido es que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, la legitimación activa consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 , 28 de febrero de 2002 ó 28 de diciembre de 2001 ) Y de otro lado, es igualmente conocido que la falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( sentencias de 3 de julio de 2000 , 4 de julio de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 20 de julio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 ). Pues bien, no es posible descubrir cual es el título legitimador habilitante, que concreta tutela jurídica se invoca y cual es el interés que puede justificar la pretensión de los demandantes respecto a la inclusión de una determinada plaza de garaje bajo el régimen de una específica comunidad de propietarios, cuando los que la deducen no ostentan derecho alguno sobre la plaza de garaje en cuestión (que señalan como de la propiedad de D. Oscar ) y cuando resultan absolutamente extraños y jurídicamente desvinculados de la comunidad de propietarios en la que instan la integración (comunidad de propietarios del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 ). No existe, pues, coherencia jurídica entre la titularidad que afirman los actores (derecho de propiedad sobre dos locales del sótano del edificio núm. NUM003 de la CALLE001 ) y las consecuencias jurídicas que se pretenden en este apartado.

Pero es que, además, tal declaración, en los términos en que se hace, deviene absolutamente innecesaria. Se trata de una cuestión no sometida a conflicto y, desde luego, no discutida por los codemandados. Baste enumerar, sin el menor ánimo exhaustivo, la escritura pública de compraventa de 2 de abril de 1998 (en la que D. Oscar adquiere la plaza de garaje de "Autosur Galicia S. L.") que define la parcela de garaje núm. NUM004 como integrante del edificio situado en el núm. NUM001 (hoy NUM000 ) de la CALLE000 o la escritura pública de división de fecha 23 de febrero de 1981 y su antecedente, la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de 29 de agosto de 1973, en las que la parcela de garaje de que tratamos se incluye como finca independiente del sótano del edificio señalado con el núm. NUM001 (hoy NUM000 ) de la CALLE000 ).

3. En el apartado letra C) del suplico, se pide se declare:

"Que el acceso rodado a las plazas de garaje propiedad de los demandantes que se encuentran en las fincas registrales núms. NUM002 y NUM003 , según la escritura pública de segregación, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal otorgada ante el notario de Vigo D. Manuel López Leis, al número de su protocolo 405 del año 1983, descritas en el Hecho Primero de la demanda, lo es por la rampa de acceso, donde en la actualidad se encuentra la plaza de garaje del demandado D. Oscar ".

Se aclara en el escrito de formalización de la apelación (Alegación Primera) que la pretensión de tener acceso a unos locales adquiridos en subasta pública se basa en la escritura de propiedad horizontal de 27 de enero de 1983.

Viene a descartarse así que aquella tutela jurídica se sustente en el "acta de entrega de posesión" de 21 de febrero de 2002, extendida por la Comisión Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo, en que se hizo entrega y posesión de los locales a los ahora actores. Y es que, evidentemente, tal actividad ejecutiva ningún valor tendría al respecto, en la medida en que la consignación de la entrada y salida a los locales "por el hueco lado oeste del local de adjudicación núm. 5", no responde sino a una mera manifestación unilateral y arbitraria (en cuanto carente de fundamento conocido) de un representante del "Banco Simeón", entidad crediticia ejecutante. Carece de valor, en consecuencia, lo consignado en el plano del arquitecto técnico Don. Francisco , en cuanto al camino de supuesto servicio marcado con la letra "C" y definido como "acceso autorizado por el Juzgado".

Más, difícilmente puede aceptarse que aquella escritura de constitución de propiedad horizontal sirva de fundamento a esta concreta petición de los actores.

a) porque la escritura pública de 27 de enero de 1983, ya describe una entrada de vehículos para el sótano primero del edificio núm. NUM003 de la CALLE001 , dónde se ubican los locales cuatro y cinco de los actores y ello a medio de "un acceso directo desde la calle, mediante rampa común" para los sótanos primero y segundo del mismo edificio y los sótanos de la casa núm. NUM010 de la CALLE002 (apartado relativo a la "Descripción de fincas independientes", finca número uno").

b) porque el acceso a través de la "Rampa de acceso dónde en la actualidad se encuentra la plaza de garaje del demandado D. Oscar ", vendría a configurarse, exclusivamente, como el tramo final de dicha entrada a los locales, que habría de integrarse forzosamente con el acceso complementario señalado con la letra "C" en el plano del perito Don. Francisco , siendo así que, como ya se ha dejado expuesto, la escritura pública de 27 de enero de 1983 (que se invoca como título) no se refiere a tal acceso, ni al describir el general y directo para vehículos desde la calle a medio de rampa para los sótanos primero y segundo del mismo edificio y los sótanos de la casa núm. NUM010 de la CALLE002 , ni al referirse a los accesos específicos de los locales cuatro y cinco, en la medida en que estos consignan zonas de uso público y comunes, carácter que no ostenta, como también se dijo, la zona de terreno "C" del mencionado plano.

c) porque fue declarada la titularidad dominical del codemandado D. Oscar en la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, en el juicio verbal seguido en el mismo bajo el núm. 486/2002, en los términos siguientes:

"Que debo declarar y declaro el derecho de propiedad del demandante Oscar , sobre la finca descrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo al Tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 finca nº NUM009 , inscripción 3ª. Dicha finca es identificada con el nº NUM004 del plano aportado a las actuaciones folio 39.

Debo condenar y condeno a DON Belarmino , Sonia , Florentino y Clemencia , a estar y pasar por la anterior declaración y a que se abstenga de obstaculizar el ejercicio de las facultades dominicales sobre la finca por parte de su propietario, todo ello con expresa condena en costas de los demandados".-

De suerte que instándose ahora el paso por la rampa donde se encuentra la plaza de garaje del Sr. Oscar , o bien esa rampa se sitúa efectivamente en el espacio físico asignado a dicha plaza de garaje y, en consecuencia, carecen los actores de todo título para exigir e imponer tal derecho de paso por la propiedad ajena (no se ha invocado un eventual derecho de servidumbre), o bien la rampa se ubica materialmente en lugar distinto de aquel en que se localiza la plaza de garaje, en cuyo caso la pretensión habría de dirigirse, naturalmente, frente a quien resultare ser titular del mismo.

4. En el apartado D) del suplico, se solicita. "Se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y que consecuentemente realicen a su exclusiva costa y en el plazo de quince días desde la firmeza de la sentencia, todas las obras necesarias para dejar libre y expedita y en condiciones de uso, la entrada de acceso rodado a los garajes de las fincas números NUM002 y NUM003 descritas en el Hecho Primero de esta demanda, tal cual se describen en el Titulo de Propiedad de los actores".

Lógicamente, no puede prosperar en la medida en que está subordinada a la estimación de todas o algunas de las precedentes que le sirven de antecedente.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Elena García Calvo, en nombre y representación de Dª Clemencia , D. Belarmino , Dª Sonia y D. Florentino , contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mi ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.