Sentencia Civil Nº 880/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 280/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 280/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 454/2011

S E N T E N C I A Nº 880/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ventiuno de diciembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 454/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Fabio , representado por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y dirigido por la letrada Dª. VERÓNICA TÉLLEZ IBÁÑEZ, contra Dª. Tatiana , representada por el procurador D. ALFONSO Mª FLORES MUXI y dirigida por la letrada Dª. LAIA GARCÍA MUÑOZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador JORGE RODRIGUEZ SIMON, en nombre y representación de Fabio contra Tatiana representada en autos por el Procurador ALFONSO Mª FLORES MUXI declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de 22 de abril de 2003 en relación a la pensión de alimentos, con expresa imposición de costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda es objeto de recurso de apelación por el actor, Sr. Fabio , quien reitera en esta alzada su pretensión dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos fijada en la anterior sentencia de divorcio consensuado de fecha 22 de abril de 2003 . Denuncia el recurrente en primer lugar infracción del artículo 91 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta así como error en la valoración de la prueba sobre su capacidad económica. En segundo lugar combate el pronunciamiento sobre costas denunciando infracción del artículo 394 LEC . La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Debe ser indicado en primer lugar que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán vigente al tiempo de la presentacion de la demanda a las medidas de divorcio sobre las que se pretende la modificacion y ello en aplicación de las normas de conflicto de leyes contenidas en el Código Civil estatal en relación con la vecindad civil del hijo común Borja, nacido en Barcelona el NUM000 de 1992.

En este sentido el artículo 233-7.1 del Código Civil Catalán en vigor desde el 1º de enero de 2011 dispone que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse mediante resolución judicial posterior, si varian sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Tambien indica en su punto tercero que si la parte que solicita judicialmente la modificación ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial puede retrotraer sus efectos a la fecha de inicio de aquel proceso.

La parte inicial del artículo transcrito es una replica de lo dispuesto en el articulo 80 del Código de Familia en correlación con el artículo 775 LEC interpretados con reiteración por esta Audiencia Provincial en el sentido recogido en la sentencia apelada. Así resulta preciso para que una modificación de medidas prospere que las modificaciones alegadas sean sustanciales o relevantes, no transitorias, que versen sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y no hayan sido provocadas o buscadas de proposito por quien pretende la modificación.

La prueba de la modificacion incumbe a quien la afirma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC . Ello exige realizar un juicio comparativo entre la situación contemplada al tiempo del dictado de la anterior sentencia y la nueva afirmada por el instante lo que exige una actividad probatoria que conduzca a acreditar de forma cumplida e inequívoca que se ha producido la alteración en los términos antes expuestos.

Examinado el supuesto sometido a nuestra consideración este Tribunal, tras valorar la prueba practicada en autos, no puede apartarse de la conclusión alcanzada en la instancia. A los razonamientos expresados en la sentencia apelada y que este tribunal comparte poco cabe añadir. Baste significar ahora, dando así respuesta a los motivos esgrimidos por el recurrente en su escrito de recurso que : 1º al tiempo de la firma del convenio regulador aprobado por la sentencia de 22 de abril de 2003 , en el que se fijó una pensión de alimentos para el hijo común Borja de 350 euros mensuales, el Sr. Fabio ya había sufrido el accidente de tráfico que menciona en su demanda y por el que fue dado de alta el 22 de diciembre de 2011, no se cuestiona su gravedad sin embargo no hay más prueba médica que el alta de la expresada fecha y hasta el 29 de abril de 2011 no ha solicitado reconocimiento de incapacidad. 2º- En aquel momento no consta que trabajara por cuenta ajena ni que estuviera dado de alta de autónomos. 3º- Hasta el mes de agosto de 2010 el Sr. Fabio ha venido satisfaciendo la pensión fijada con normalidad 4º.- La circunstancia de residir en la actualidad y desde 5 de octubre de 2010 en el domicilio materno resulta inocua a los efectos pretendidos pues ninguna prueba se acompaña de la que pueda extraerse que obedezca a razón distinta a su propia volunta. 5º Ninguna prueba se ha aportado por el recurrente tendente a acreditar cuales eran sus fuentes de ingresos con anterioridad y cual era su concreta capacidad económica para poder realizar el juicio comparativo preciso. 6º.-Tampoco justifica debidamente que exista imposibilidad de pago de la pensión establecida de mutuo acuerdo 7º.- La solicitud del SOC es coincidente con la solicitud de reconocimiento de incapacidad. 8º.- Consta documentado en autos que el Sr. Fabio es titular de tres coches,( marcas NIssan, Saab y HOnda y tres motos( Sanglas, Montesa y Honda) por los que debe pagar anualmente el seguro obligatorio de vehículos y el impuesto de circulación y figura como administrador de una empresa familiar BCN Pieles SA desde el año 1992. 9.- La reducción de la pensión a la cuantía de 150 euros pretendida exige acreditar una situación de precariedad económica que no puede extraerse de lo actuado en el presente proceso.

Lo expuesto conduce a la desestimación del primer motivo formulado por el apelante.

TERCERO.-El segundo motivo tampoco puede ser acogido. La obtención del beneficio de justicia gratuita por quien ha sido vencido en juicio no impide efectuar el pronunciamiento previsto en el artículo 394 de la LEC . La propia Ley de Asistencia Juridica Gratuita al regular los efectos de la obtención de tal reconocimiento limita éstos a la exacción de las mismas mientras el beneficiado por tal reconocimiento no venga a mejor fortuna. Así el artículo 36.2 de la Ley 1/ 1996 , de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita dispone que ' cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1967 del Código Civil . En consecuencia el pronunciamiento combatido debe ser mantenido.

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas devengadas en esta alzada deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fabio contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas nº 454/11 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.