Sentencia Civil Nº 880/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 580/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000580/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.880/12 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: CARLOS ESPARZA OLCINA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil doce Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000690/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1), entre partes, de una como demandante-apelante, Romulo representado por el Procurador MARIA JOSE VAZQUEZ NAVARRO y defendido por el Letrado LUIS HERMOSO DE MENDOZA AROCAS y de otra como demandado-apelado, Maite , representada por el Procurador MARIA LUISA GALBIS UBEDA y defendido por el Letrado FRANCISCO DE RAMON FARINOS. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 1), en fecha 14.02.12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Vázquez Navarro, en nombre y representación de D. Romulo , contra Dª. Maite , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, de los expresados cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración y debo mantener las medidas adoptadas en los autos de separación matrimonial tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Torrent con el núm. 454/2003.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de sentencia o se liquide libremente por las partes, si no lo estuviere con anterioridad.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22.10.12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante presentó demanda en la que solicitó, ademas de la disolución del matrimonio con la demandada por divorcio, que se modificasen en parte las medidas que habían sido establecidas en la sentencia que había declarado la separación judicial dictada en fecha 12 de diciembre de 2003 , que había aprobado el convenio regulador pactado por los esposos. En esta resolución se atribuyó a la progenitora la custodia del hijo Amos, nacido el día NUM000 .1975 e incapacitado con patria potestad prorrogada por sentencia de 31.7.1998 , y el uso del domicilio familiar (propiedad privativa de la esposa), se reguló el regimen de visitas del padre (dos horas semanales) y se estableció una pensión compensatoria para la esposa de 1.500 ? mensuales, dado que la separación le producía desequilibrio económico, estableciendo una pensión de alimentos para el hijo a cargo del esposo de 790 ? mensuales. Para fijar su cuantía se tomó en consideración el importe de lo que cobraba la persona que cuidaba al hijo ya que, dada la envergadura de éste, era materialmente imposible que lo moviera una sola persona, cobrando en aquel momento dicha persona 700 ? mensuales. También el importe de los gastos del colegio al que asistía (90 ? mensuales), pactando que la progenitora custodia percibiría la pensión de la Seguridad Social en concepto de incapacidad del hijo, conviniendo asimismo la actualización de las pensiones por aplicación del IPC.

En la demanda origen del actual procedimiento se pretendía, respecto de las medidas, que se mantuviese la custodia materna sobre el hijo incapacitado y el régimen de visitas del padre y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa, y se modificasen las medidas de contenido económico, concretamente que se redujese la pensión de alimentos a 454 ? mensuales y se extinguiese la pensión compensatoria de la esposa, alegando que el esposo se había jubilado habiendo cesado su actividad profesional, disponiendo como únicos ingresos de su pension de 2008 ? mensuales, así como que la esposa podía trabajar, teniendo formación y capacidad.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declarando la disolución del matrimonio por divorcio, pero manteniendo las medidas que habían sido adoptadas en la sentencia dictada en autos de separación matrimonial.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por el demandante, insistiendo en sus pretensiones y en que sus únicos ingresos son los provenientes de su pensión de jubilación, debiendo la pensión de alimentos del hijos reducirse en razón de la reducción de ingresos del progenitor y extinguirse la pensión compensatoria de la esposa.

Empezando por esta ultima pretensión, ha de decirse que si bien consta que la esposa, nacida en el año 1951, tiene cotizaciones que, parece ser, le permitirán obtener pensión de jubilación cuando alcance la edad ordinaria de jubilación, no tiene reconocido este derecho en la actualidad y es quien se ocupa (y se ha ocupado) del hijo común, incapacitado, constando así ya en el convenio regulador, y continua en la actualidad, tratándose de una persona de 36 años afectado de una gran invalidez (minusvalía del 88% reconocida en el año 1989 con carácter permanente) y con diagnostico de encefalopatia y sindrome de Lenox, acreditándose que necesita apoyos generalizados en los procesos de la vida diaria como aseo, comida, etc y continua supervisión debido al cuadro epiléptico, sufriendo crisis epilepticas frecuentes y alteración conductal con lento deterioro global de su estado, lo que requiere gran dedicación de la progenitora y ser movido por dos personas según se recogió ya en el convenio regulador estando deteriorado su estado en la actualidad, por lo que es improcedente exigir a la esposa que trabaje, teniendo en cuenta que los años en que lo hizo fue en empresas del esposo o en que este tenía participación mayoritaria, lo que suponía una flexibilidad en horarios y jornada y que permitían atender sus ocupaciones familiares derivadas de la atención de dicho hijo y de la familia, que no puede esperarse en otros ambientes laborales. Ademas, tal dedicación existe aunque el hijo acuda regularmente al centro de día para personas con parálisis cerebral suscribiendo la Sala todas las acertadas consideraciones que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se contienen respecto a esta pretensión, incluida la relativa a que el demandante limitó en el convenio regulador su participación en el cuidado del hijo a dos horas semanales, con el consiguiente ahorro de gastos, al no tenerlo en su compañía. Por otra parte, no puede ser obligada la demandada a solicitar una pension de jubilación anticipada (a los 60 años), aun en el supuesto de que tuviese derecho a su reconocimiento, lo que le supondría probablemente una reducción en la cuantía de la pensión, tratándose de un acto voluntario no exigible. Debe, por tanto, rechazarse la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, confirmando la sentencia en este punto, sin perjuicio de que pueda solicitarse la extinción o reducción de la pensión compensatoria si la demandada obtiene una pensión de jubilación de la Seguridad Social TERCERO. Respecto de la pretensión de reducción de la pensión de alimentos del hijo, ha de concluirse, como se hace en la sentencia, cuya fundamentación se acepta por la Sala, que el demandante no ha acreditado debidamente la reducción de sus ingresos y el alcance de la misma. Cuando se alega un cambio en las circunstancias económicas con un menor nivel de ingresos o una menor capacidad de ganancia en el obligado al pago de las pensiones como base para obtener una reducción de su cuantía, es exigible, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, una prueba cumplida de los hechos base de la pretensión.

Consta que el demandante ha pasado a situación de jubilación, teniendo reconocida una pension de jubilación del 100% sobre una base reguladora de 2.363 ?, siendo su cuantía neta en 2010 de 2.008 ?. En el año 2011 la cuantía integra es de 2.363,45 ? mensuales y (con la retención del IRPF del 19%) de 1914,39 ? en catorce pagas. Pero no ha acreditado que estos ingresos sean los únicos que percibe ni tampoco que carezca de patrimonio, faltando una prueba concluyente de que sus ingresos se han reducido de un modo efectivo y no le permiten abonar la pensión de alimentos en la cuantía señalada o lo hagan muy gravoso.

En este sentido, se estima insuficiente la prueba practicada por el demandante a los efectos pretendidos, tal y como se consideró en la sentencia dictada en primera instancia. La declaración de la renta presentada en el año 2003 indica una base imponible de 33.702 ?. En la del año 2010 la base imponible es de 33.281 ?. Sus ingresos por pension de jubilación exclusivamente en bruto alcanzan, en catorce pagas, 33.088 ? en el año 2011. Por tanto, como se indica en la sentencia, cuando se obligó al pago de las pensiones percibía unos ingresos muy similares a los actuales. Ciertamente los ingresos declarados en el año 2003 (y posteriores, que se recogen en la sentencia) no parecen correlacionarse con las obligaciones asumidas por el esposo en el convenio regulador, lo que resulta indicativo de un nivel de renta muy superior al declarado. El mismo demandante, en su declaración, reconoció que los ingresos que declaraba no se correspondían con lo que percibía y lo mismo puede suponerse que acontece en la actualidad.

Consta que los cónyuges liquidaron la sociedad de gananciales y pactaron separación de bienes mediante capitulaciones otorgadas en 1987, correspondiendo a la esposa la propiedad de la vivienda familiar, adaptada a las necesidades especiales del hijo. En el convenio regulador suscrito en el año 2003 que aprobó la sentencia de separación, se suscribieron determinados acuerdos con los que se ponía fin a ciertas discrepancias entre los esposos sobre las operaciones particionales, de los que resulta que el esposo se adjudicó las participaciones sociales en las mercantiles Consulting Jurídico SL, Inmobiliaria de Gestion Patrimonial SL y Iuris Torrent, cediendo la demandada al actor los derechos societarios que pudiese tener en las mismas, resultando de los pactos contenidos en dicho convenio que el Sr. Romulo tenía la condición de socio mayoritario por porcentaje bastante para determinar la voluntad de las mercantiles, siendo quien tomaba las decisiones, según resultó de la testifical practicada. No se ha acreditado debidamente por el demandante que las participaciones en estas sociedades perdiesen valor o las vicisitudes de las transmisiones. En todo caso, el oscurantismo en cuanto a sus ingresos, las actitud del demandante en su declaración, con incomprensibles lagunas de memoria y la falta de explicación razonable sobre la alegada reducción de ingresos en las actividades mercantiles del demandante y los negocios en que participaba y la falta de prueba concluyente sobre tales hechos no pueden beneficiarle, remitiéndonos a lo que en la sentencia se indica sobre la participación del demandante en las sociedades, tras una valoración de la prueba que se estima correcta por la Sala. Por otra parte, respecto de la carencia de bienes inmuebles, consta en las declaraciones de renta del demandante de los años 2006 y 2007 que era titular al 100% de la vivienda en la que habita con su actual pareja, un chalet de lujo en el Vedat de Torrent, sin que haya justificado lo que sucedió con esta propiedad.

Procede, en consecuencia, mantener lo dispuesto en la sentencia en este punto, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso de apelación se pretende por el demandante que la actualización de las pensiones se realice, no por referencia al indice de precios al consumo, sino con las variaciones que experimenten las pensiones públicas, a lo que no procede acceder porque no se aprecia motivo sólido para modificar un sistema que las partes pactaron en su día y porque, ademas, el demandante no ha acreditado que sus únicos ingresos sean los provenientes de la pension de jubilación, como se ha dicho mas arriba.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas en esta alzada en atención a la especialidad de la materia a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romulo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Lliria de 14 de febrero de 2012 en autos 690/2010, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.